APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000378-51.2017.4.03.6143
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA
APELANTE: MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: DANIELA GULLO DE CASTRO MELLO - SP212923-A, MICHELE GARCIA KRAMBECK - SP226702-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A.
Advogados do(a) APELADO: DANIELA GULLO DE CASTRO MELLO - SP212923-A, MICHELE GARCIA KRAMBECK - SP226702-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000378-51.2017.4.03.6143 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIELA GULLO DE CASTRO MELLO - SP212923-A, IGOR MACEDO FACO - CE16470-A, MICHELE GARCIA KRAMBECK - SP226702-A, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A, NOEDY DE CASTRO MELLO - SP27500-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A. Advogados do(a) APELADO: DANIELA GULLO DE CASTRO MELLO - SP212923-A, IGOR MACEDO FACO - CE16470-A, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Cuida-se de autos que retornaram a esta Turma Julgadora pela Vice-Presidência desta 3ª Corte Regional para verificação de eventual juízo de retratação. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por MEDICAL MEDICINA COOPERATIVA ASSISTENCIAL DE LIMEIRA LTDA., objetivando a exclusão da base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e das contribuições devidas a terceiros os valores pagos aos empregados a título de: a) aviso-prévio indenizado e reflexos em 13º salário; b) auxílio-doença ou acidente nos 15 primeiros dias; c) terço constitucional de férias; d) horas extras; e) salário-maternidade e f) férias, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (ID 3563977). A r. sentença concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento de contribuições devidas sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e reflexos em 13º (décimo terceiro) salário, auxílio-doença ou acidente nos primeiros quinze dias e terço constitucional de férias, bem como o direito à compensação do respectivo indébito com débitos tributários de mesma natureza, com as ressalvas do artigo 26, parágrafo único disposto na Lei nº 11.457/2007, quando transitada em julgado a presente sentença e observada a prescrição quinquenal sob o regime da LC nº 118/2005, corrigidos os valores a compensar pela taxa Selic (ID 3564053). As partes interpuseram recurso de apelação (IDs 3564056 e 3564060). Em sessão de julgamento realizada em 28/04/2020, a E. Segunda Turma, decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da União Federal e à remessa oficial e negar provimento ao recurso da impetrante (ID 131046789). A União — Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (ID 133018604). Estes foram rejeitados (ID 141057936). As partes interpuseram recurso especial e recurso extraordinário (IDs 133220006, 133220195, 144952284 e 144952286). A vice-presidência devolveu os autos a esta Turma, nos termos do art. 1040, II, do CPC, para reexame da controvérsia e verificação da pertinência de se proceder juízo positivo de retratação (ID 161538221). Em sessão de julgamento realizada em 15/03/2022, a E. Segunda Turma, decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial para reforma da sentença no tocante à contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso-prévio indenizado e adicional de 1/3 constitucional de férias e dar parcial provimento ao recurso da parte impetrante para reforma da sentença no tocante à contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (ID 254907931). A impetrante opôs embargos declaratórios (ID 256285377), sustentando, em suma, que no RE n.º 107.2485, Tema 985 da Repercussão Geral, foi proferido pela Suprema Corte a modulação dos efeitos, para seja aplicado o referido acórdão somente APÓS 08/2020, em respeito ao princípio da segurança jurídica. Afirma que tal recurso se encontra pendente de decisão e, portanto, o v. acórdão proferido no RE n.º 107.2485 ainda não transitou em julgado. Em julgamento proferido por esta C. Turma julgadora em 26/07/2022, os embargos de declaração da impetrante foram rejeitados, sob o fundamento de ausência de irregularidades no decisum, quanto à necessidade de aplicação da modulação dos efeitos, eis que, a Suprema Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema de precedentes obrigatórios (ID 257720511). A parte impetrante interpôs recurso extraordinário (ID 262116193). Os autos foram sobrestados pela vice-presidência (ID 277112048). Levantado o sobrestamento do feito, retomou-se o seu regular processamento. A Vice-presidência encaminhou os autos a esta Turma julgadora, para a análise de eventual juízo de retratação, à luz da modulação dos efeitos conferida ao Tema 985 (ID 314231252). Vieram os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000378-51.2017.4.03.6143 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIELA GULLO DE CASTRO MELLO - SP212923-A, IGOR MACEDO FACO - CE16470-A, MICHELE GARCIA KRAMBECK - SP226702-A, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A, NOEDY DE CASTRO MELLO - SP27500-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A. Advogados do(a) APELADO: DANIELA GULLO DE CASTRO MELLO - SP212923-A, IGOR MACEDO FACO - CE16470-A, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de autos que retornaram da Vice-Presidência a C. Segunda Turma para análise de eventual juízo de retratação, em razão do julgamento pelo C. Supremo Tribunal Federal do RE n° 1.072.4851/PR (Tema 985), alçado como representativo de controvérsia, que fixou a tese: “É legitima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Na hipótese vertente, verifica-se que, muito embora o acórdão proferido pela C. Turma Julgadora tenha adotado a tese firmada no Tema 985, sobre a incidência do adicional de 1/3 constitucional de férias que deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias, deixou de aplicar a modulação dos efeitos. Pois bem. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: "FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)” O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. Assim, para o C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória, com natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória. É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho. Diante da alteração de jurisprudência, o C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis. Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do C. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ. O Plenário atribuiu efeitos ex nunc à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União. No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2ª Turma, que componho, neste E. TRF da 3ª Região, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” - grifos acrescidos Portanto, em relação a natureza jurídica do terço constitucional de férias gozadas, fixou-se que se trata de verbas de natureza salarial, portanto, haverá incidência das contribuições sociais a partir de 15/09/2020. Como sobredito, em relação à modulação dos efeitos, restou pacificado pela Suprema Corte, o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até este lustro, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União. Em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), não incidirá contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos da modulação dos efeitos no julgamento do Tema 985 pelo C. STF, exceto, se o contribuinte já tiver pago essas exações e não propôs ação judicial até 15/09/2020. No caso em comento, verifica-se que a ação foi proposta em 02/05/2017 (ID 3563977), antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985. Desse modo, aplicando-se a modulação de efeitos deliberada no julgamento Tema 985, aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (publicação do acórdão do Tema 985), não incidem as contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias. A partir de 15/09/2020, deverão incidir contribuições previdenciárias sobre 1/3 constitucional de férias, portanto, impõe-se o juízo de retratação positivo para acolher os embargos de declaração, com efeitos integrativos ao julgado, sem efeitos modificativos. Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, acolho os embargos de declaração da impetrante, nos termos da fundamentação. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
| Autos: | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000378-51.2017.4.03.6143 |
| Requerente: | MEDICAL MEDICINA ASSISTENCIAL S/A. e outros |
| Requerido: | UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e outros |
EMENTA: Direito tributário. Embargos de declaração. Acórdão em juízo de retratação. Contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias. Modulação dos efeitos do Tema 985 do STF. Acolhimento.
I. Caso em exame
1. Autos que retornaram da Vice-presidência desta E. Corte, para verificação de juízo de retratação em razão do julgamento dos Temas 72 e 985 do STF.
II. Questão em discussão
2.Embargos de declaração opostos pela impetrante contra acórdão proferido em sede de juízo de retratação positivo, que deixou de considerar a modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985.
III. Razões de decidir
3. O julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985) reconheceu a legitimidade da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, mas modulou os efeitos da decisão para que a exigibilidade se inicie a partir de 15/09/2020, ressalvando os casos de contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente.
4. Diante da omissão quanto à modulação dos efeitos, os embargos de declaração devem ser acolhidos com efeitos integrativos, sem efeitos infringentes, para a modulação dos efeitos da decisão ao entendimento vinculante do STF.
IV. Dispositivo e tese
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos.
Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos do Tema 985 do STF. 2. A exigibilidade dessa contribuição restringe-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/09/2020, sendo indevida a cobrança anterior, se o contribuinte houver impugnado judicialmente até essa data.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, a; CPC/2015, arts. 1.022 e 927, §3º; Lei nº 8.212/1991, art. 28.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 31.08.2020 (Tema 985); STJ, EDcl no MS 17.963/DF, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, j. 08.03.2023.