V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Cinge-se a controvérsia na possibilidade de compensação de ofício de indébito tributário passível de restituição, com débitos tributários com exigibilidade suspensa por parcelamento, nos termos do artigo 73 da Lei nº 9.430/96, alterado pela Lei nº 12.844/2013.

Em apertada síntese, a compensação de ofício é mecanismo através do qual o Fisco utiliza o valor a ser restituído para quitar, total ou parcialmente, as dívidas existentes à apropriação automática do crédito do contribuinte para saldar obrigações pendentes, evitando, assim, o pagamento em espécie antes da regularização fiscal.

A questão não merece maiores digressões, visto que, o C. STJ, em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, já decidiu no julgamento do REsp n.º 1.213.082/PR, sob o Tema 484, tese no sentido de que a compensação de ofício somente é ilegal se a dívida do contribuinte estiver com sua exigibilidade suspensa, na forma do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

Confira-se a ementa do Tema 484, julgado pelo C. STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. 7º, DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).

1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado.

2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. 6º, do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp. n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010.

3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1213082/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 18/08/2011)”

É dizer que, é ilegal a imposição da compensação de ofício em relação a débitos cuja exigibilidade se encontra suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, que enumera taxativamente as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, como ocorre com os débitos inseridos em programas de parcelamento (REFIS, PAES ou PAEX, etc.).

Ausentes as hipóteses de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, a compensação de ofício constitui ato vinculado da Fazenda Pública Federal, ao qual se submete o sujeito passivo, sendo legítimos, nesses casos, os mecanismos de concordância tácita e de retenção de valores previstos nos §§ 1º e 3º do art. 6º do Decreto n.º 2.138/97.

Não prospera a alegação da apelante que, com a superveniência da Lei nº 12.844/2013, publicada após o julgamento do recurso paradigma pelo C. STJ (Tema 484), foi conferida a validade à compensação de ofício por meio da alteração promovida no art. 73 da Lei n.º 9.430/96. Permanece incólume a regra prevista no art. 151 do CTN, que trata da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispositivo que, por sua natureza, somente pode ser modificado por meio de lei complementar, conforme dispõe o art. 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

O C. Supremo Tribunal Federal, já se pronunciou nesse sentido, no julgamento do Tema 874, nos termos da ementa abaixo transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Normas gerais de Direito Tributário. Artigo 146, III, b, da CF. Artigo 170 do CTN. Norma geral em matéria de compensação. Compensação de ofício. Artigo 73, parágrafo único (incluído pela Lei nº 12.844/13), da Lei nº 9.430/96. Débitos parcelados sem garantia. Suspensão da exigibilidade do crédito (art. 151, VI, do CTN). Impossibilidade de compensação unilateral. Inconstitucionalidade da expressão “ou parcelados sem garantia”.

1. O art. 146, III, b, da Constituição Federal dispõe caber a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Nesse sentido, a extinção e a suspensão do crédito tributário constituem matéria de norma geral de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar. A compensação vem prevista no inciso II do art. 156 do CTN como forma de extinção do crédito tributário e deve observar as peculiaridades estabelecidas no art. 170 do Código Tributário Nacional.

2. O art. 170 do CTN, por si só, não gera direito subjetivo a compensação. A lei complementar remete a lei ordinária a disciplina das condições e das garantias, cabendo a lei autorizar a compensação de créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo, observados os institutos básicos da tributação previstos no Código Tributário Nacional.

3. A jurisprudência da Corte já assentou que a compensação de ofício não viola a liberdade do credor e que o suporte fático da compensação prescinde de anuência ou acordo, perfazendo-se ex lege, diante das seguintes circunstâncias objetivas: (i) reciprocidade de dívidas, (ii) liquidez das prestações, (iii) exigibilidade dos débitos e (iv) fungibilidade dos objetos. Precedentes.

4. O art. 151, VI, do CTN, ao prever que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, não condiciona a existência ou não de garantia. O parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13), ao permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário - no caso, o 'parcelamento' (CTN - art. 151, VI) - a condição não prevista em lei complementar.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento, mantendo-se o acórdão em que se declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, por afronta ao art. 146, III, b, da Constituição Federal.

6. Tese do Tema nº 874 de repercussão geral: “É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão ‘ou parcelados sem garantia’ constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN.”

(RE 917285, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243  DIVULG 05-10-2020  PUBLIC 06-10-2020) - grifos acrescidos

Na espécie, verifica-se que, muito embora tenha sido reconhecido pela Autoridade Fiscal o direito à compensação dos créditos ao impetrante, o deferimento foi condicionado à compensação de ofício (IDs 147249281 - Págs. 1/20) em razão de existência de débitos inseridos em parcelamento.

Assim, mesmo com a não concordância expressa do contribuinte, o Fisco determinou a compensação de ofício (IDs  147251384 - Págs. 1/8).

Ao prestar as Informações, a autoridade impetrada não se opôs ao alegado pela impetrante e nem trouxe aos autos prova idônea que demonstrasse o contrário, informou ainda, em documento ID  147251487 - Pág. 52, expressamente, verbis:

“(...)

Nos termos da legislação vigente, mediante consulta aos sistemas de processamento eletrônico de dados, em 29/08/2019, verificou-se que o contribuinte encontra-se em situação regular perante a Fazenda Nacional.

Estando o presente processo devidamente instruído, proponho que seja autorizada a emissão da Ordem Bancária no valor de R$ 112.194,83 em favor do contribuinte METODO POTENCIAL ENGENHARIA LTDA. - CNPJ: 58.700.428/0001-27, na conta bancária Banco 341, Agência 0048, conta corrente 698.

(...)” – grifos acrescidos

Portanto, o disposto no art. 20 da Lei n.º 12.844/2013 não tem o condão de afastar o entendimento consolidado pelo E. STJ, que reconhece a legalidade da compensação de ofício, desde que não incida hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151 do Código Tributário Nacional, como é o caso do ingresso do contribuinte em programas de parcelamento ou outras hipóteses legalmente previstas.

No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. Segunda Turma, que componho, bem como outros precedentes desta E. 3ª Corte Regional, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DEFERIDOS. PARCELAMENTO. COMUNICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO POSTERIORMENTE AO PARCELAMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSSIBILIDADE.

- O legislador ordinário federal, valendo-se de sua legítima discricionariedade política conferida pelo sistema constitucional, preferiu tratar a compensação reclamada pelo sujeito passivo (p. ex ., via DCOMP, conforme prevista no art. 74 da Lei 9.430/1966 e demais aplicáveis) distintamente da compensação de ofício realizada pelo Fisco Federal (art. 7º do Decreto-lei 2 .287/1986 e art. 73 Lei 9.430/1996)

- O art. 7º do Decreto-lei 2 .287/1986 (com a redação alterada pelo artigo 114 da Lei 11.196/2005) prevê que a Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional e, existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito (ainda que cuidem de exigências com natureza distintas)

 - Como pressuposto lógico para a realização da compensação de ofício, tanto o crédito quanto o débito do contribuinte e do Fisco devem ser exigíveis, razão pela qual não podem pender em relação a eles qualquer dúvida jurídica quanto a liquidez e certeza. Configurando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário reclamado pelo Fisco, nos termos do art. 151 do CTN, esse montante deve ser excluído da compensação de ofício realizada por ato vinculado da administração tributária.

- Sobre o parcelamento, o art. 151, VI, do CTN, prevê a automática suspensão da exigibilidade da dívida desde o momento jurídico no qual o mesmo é considerado celebrado (em regra, não bastando o mero requerimento, mas a anuência da autoridade fiscal competente), assim permanecendo até enquanto mantida sua regularidade. O art. 151, VI, do CTN, não condiciona a suspensão da exigibilidade ao oferecimento de garantia, embora a lei que concede o parcelamento assim possa estipular, mas em não o fazendo expressamente, o crédito tributário não será exigível e não poderá ser utilizado para a compensação de ofício realizada pelo Fisco.

- No caso dos autos, a sociedade impetrante realizou treze pedidos eletrônicos de restituição (PERDCOMP) de contribuição previdenciária sobre nota fiscal de execução de serviços retida com base na Lei nº 9.711/1998. Em 10/12/2019, esses pedidos foram parcialmente deferidos, mediante o reconhecimento do crédito, com a notificação da parte impetrante em 18/12/2019, a qual manifestou sua concordância em 19/12/2019. Também consta dos autos que a impetrante requereu o parcelamento de débitos relacionados ao IRPJ e CSLL. Em 06/03/2020, foi emitida comunicação para compensação de da qual a impetrante tomou ciência em 12/03/2020, conforme informações prestadas pela própria autoridade coatora.

- Assim, porque a compensação de ofício somente ocorre com a anuência do contribuinte ou após o julgamento de sua discordância, o parcelamento (ainda que sem garantia) foi celebrado antes de juridicamente finalizada a providência fiscal, como reconhecido pela própria Receita Federal nas informações prestadas no mandado de segurança. Há violação ao direito líquido e certo da impetrante nesse particular quanto à compensação de ofício, pois, ao que consta dos autos, o parcelamento está sendo regularmente adimplido.

- Apelação da parte impetrante provida.

(TRF-3 - ApCiv: 50019256920204036128 SP, Relator.: JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 23/10/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 24/10/2023)

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO - ART. 73, DA LEI Nº. 9.430/96 - ALTERADO PELA LEI Nº 12 .844/13 - CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – IMPOSSIBILIDADE – APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A questão vertida nos presentes autos cinge-se à possibilidade de compensação de ofício de indébito tributário passível de restituição ao sujeito passivo com débitos tributários com exigibilidade suspensa por parcelamento, nos termos do artigo 73 da Lei nº 9.430/96, alterado pela Lei nº 12 .844/2013. 2. O C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática do artigo 543-C do antigo Código de Processo Civil (Tema 484), fixou entendimento quanto à ilegalidade da compensação de ofício envolvendo débitos com exigibilidade suspensa. 3. O Supremo Tribunal Federal já se posicionou favoravelmente ao contribuinte em relação a compensação de ofício, ocasião em que determinou a inconstitucionalidade da expressão contida no parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 e o julgamento do RE 917 .285, em 05/10/2020, pelo Pleno do STF fixou a seguinte tese (tema 874 STF): é inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão ‘ou parcelados sem garantia’, constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12 .844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN. 4. Incabível a compensação de ofício dos débitos da impetrante que se encontrem com a exigibilidade suspensa, nos moldes do art. 151 do Código Tributário Nacional . 5. Apelação improvida.

(TRF-3 - ApelRemNec: 50049761820204036119 SP, Relator.: Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 28/05/2021, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 31/05/2021)

Encontrando-se os créditos com a exigibilidade suspensa, nos moldes do art. 151 do Código Tributário Nacional, demostrado o direito líquido e certo do impetrante, é incabível a compensação de ofício, a impor a manutenção da r. sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É o voto.