V O T O

Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando há omissão, contradição ou obscuridade no julgado, bem como para corrigir erro material.

Quanto à alegação de cerceamento de defesa em razão do sigilo de documentos, verifica-se que quando a União interpôs seu recurso de apelação, em 14/10/2019, teve amplo acesso aos documentos constantes nos autos, conforme a decisão de id 117282583, que permitiu visibilidade para as partes do processo e seus representantes.

A restrição mencionada havia sido determinada em primeira instância, mas foi corrigida e permitiu a interposição do recurso de apelação pela Fazenda Nacional com acesso amplo aos autos, evidenciando ausência de prejuízo processual.

Ademais, eventual nulidade decorrente dessa restrição, se existente, deveria ter sido arguida em momento oportuno, e não apenas após resultado desfavorável, configurando, portanto, a chamada "nulidade de algibeira", prática repudiada pelo Superior Tribunal de Justiça por violar a boa-fé processual.

Confira-se:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESSARCIMENTO DE DANOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA SPE (OAS 06) DO GRUPO ECONÔMICO OAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR E TEORIA MAIOR. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL E DETERMINAÇÃO DE ARRESTO TAMBÉM CONTRA OS ADMINISTRADORES. PESSOAS NATURAIS ATINGIDAS QUE, APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL, ATRAVESSAM PETIÇÃO ADUZINDO FALTA DE INTIMAÇÃO E CERCEAMENTO NO AGRAVO PROCESSADO EM SEGUNDO GRAU. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE ATESTAM CIÊNCIA OPORTUNA DO PROCESSADO E PLENO EXERCÍCIO DE DEFESA. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(...) 
4. A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta.
5. Sintomático do espírito recursal emulativo dos administradores em suas críticas ao processado é a observação de que, em suas razões, nem uma linha reservaram para criticar as defesas operadas em seu favor tanto em primeira, como em segunda instâncias.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt na PET no AREsp n. 2.006.116/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. DESOBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NOS ARTS. 76, § 2º, E 932, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO NCPC. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL NÃO REGULARIZADA. PRECLUSÃO. ARGUIÇÃO DA NULIDADE SOMENTE APÓS RESULTADO DESFAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. NULIDADE ABSOLUTA NÃO COMPROVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(...) 
4. Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta (REsp 1.714.163/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019).
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.561.078/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 1/7/2020.)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO CUMULADA COM ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO E INDENIZAÇÃO. FALECIMENTO DA PARTE NO CURSO DO PROCESSO. EXISTÊNCIA DE HERDEIROS INCAPAZES. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INTERVIR COMO FISCAL DA ORDEM JURÍDICA. OBRIGATORIEDADE. MENORES QUE POSSUÍAM EXPECTATIVA DE BENS E DIREITOS SE PROCEDENTES OS PEDIDOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA QUE, CONTUDO, NÃO PRESCINDE DA DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO PARA QUE SEJA DECRETADA. INEXISTÊNCIA NA HIPÓTESE. ARGUIÇÃO DA NULIDADE SOMENTE APÓS RESULTADO DESFAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. INCIDÊNCIA EM NULIDADES ABSOLUTAS. POSSIBILIDADE.
1- Ação proposta em 07/03/2007. Recurso especial interposto em 16/12/2013 e atribuído à Relatora em 25/08/2016.
2- O propósito recursal consiste em definir se, havendo superveniente falecimento de parte que possui herdeiros incapazes, deverá haver a intimação do Ministério Público em causa em que o de cujus era sujeito processual e, se positivo, se a ausência de intimação para intervir acarreta a nulidade do processo.
3- Justifica-se a obrigatória intimação do Ministério Público na qualidade de fiscal da ordem jurídica quando há interesse jurídico direto do incapaz na causa, como na hipótese em que os herdeiros menores possuem expectativa de direito sobre bens e direitos que poderiam vir a ser recebidos se procedentes as pretensões deduzidas pelo genitor que faleceu no curso da ação.
4- Se inexistente a intimação do Ministério Público quando havia interesse de incapaz, todavia, apenas se deve decretar a nulidade do processo quando houver a demonstração de que a ausência de intimação do Parquet resultou em efetivo prejuízo aos interesses dos incapazes. Precedentes.
5- A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta. Precedentes.
6- Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp n. 1.714.163/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 26/9/2019.)
 

Portanto, não há que se cogitar em devolução de prazo recursal ou violação ao direito à ampla defesa, uma vez que a União teve pleno acesso aos autos por ocasião da interposição do recurso de apelação.

No que tange às supostas omissões do acórdão quanto aos princípios constitucionais tributários, verifica-se que a decisão embargada está em estrita consonância com o Tema Repetitivo 1.226 do STJ, que pacificou a tese de que o Imposto de Renda incide apenas no momento da alienação das ações, e não no exercício da opção de compra.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA N. 1.226/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA/IRPF. ADESÃO DO ADMINISTRADOR A REGIME DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES DA COMPANHIA EM QUE ATUA (STOCK OPTION PLAN ? ART. 168, § 3º, DA LEI N. 6.404/1976). POSTERIOR EFETIVAÇÃO DA COMPRA DE TAIS AÇÕES PELO ADMINISTRADOR. PRETENSÃO DO FISCO NACIONAL EM TRIBUTAR O LUCRO OBTIDO NESSA AQUISIÇÃO COMO FRUTO DE REMUNERAÇÃO LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. OPERAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL. EXAÇÃO EXIGÍVEL SOMENTE POR OCASIÃO DA REVENDA DAQUELAS MESMAS AÇÕES. IRPF INCIDENTE APENAS SOBRE O MONTANTE APURÁVEL A TÍTULO DE GANHO DE CAPITAL.
1. Recurso especial, sob o regime repetitivo, em que o tema afetado recebeu a seguinte redação: "Definir a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos ( Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo".
2. Em linhas gerais, o denominado Stock Option Plan (SOP) consiste na oferta, pela Sociedade Anônima, de opção de compra de ações em favor de seus executivos, empregados ou prestadores de serviços, sob determinadas condições e com preço preestabelecido (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976). O interessado, então, poderá aderir à opção e, a tempo e modo, efetivar a compra das respectivas ações, por elas pagando o preço outrora definido pela companhia.
Posteriormente, já titular das ações, poderá o adquirente realizar a sua venda no mercado financeiro.
3. De acordo com o art. 43 do CTN, o fato imponível para a tributação do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial.
4. Presente a desenganada natureza mercantil, e não laboral- remuneratória, na aquisição e revenda de ações pelo regime Stock Option, verifica-se acréscimo patrimonial tributável apenas quando da posterior revenda das ações pelo adquirente, em caso de ganho de capital. 5. TESES FIRMADAS:
a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.
b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.
6. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
(REsp n. 2.069.644/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 18/9/2024.)
 

O precedente deve ser seguido pelos julgadores para garantir a uniformização da jurisprudência, conforme os artigos 926 e 927, III, do Código de Processo Civil e o princípio da segurança jurídica, previsto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

O argumento de que deixar de tributar a compra de ações infringe o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF) ignora a natureza mercantil do Stock Option Plan (SOP), conforme reconhecido pelo STJ. A aquisição de ações por valor inferior ao de mercado não representa renda realizada, mas sim uma oportunidade de investimento, sujeita aos riscos inerentes ao mercado. O princípio da capacidade contributiva exige que a tributação recaia sobre riqueza efetiva e disponível, não sobre ganhos potenciais ou não realizados. A tributação só ocorre legitimamente na revenda das ações, quando o ganho de capital se concretiza.

A alegação de que não tributar a vantagem inicial viola o princípio da igualdade tributária (art. 150, II, e art. 5º, I, da CF) é equivocada. O STJ destacou que o SOP é um contrato de natureza mercantil, e não remuneratória, e que a equidade tributária deve respeitar a natureza jurídica do fato gerador. Tributar como renda do trabalho uma operação comercial caracterizaria tratamento desigual para situações distintas, ferindo o próprio princípio da isonomia. A igualdade exige que operações semelhantes (mercantis) sejam tratadas igualmente, o que foi garantido pela decisão.

A alegação de violação da base tributável do IR (art. 153, III, da CF) e do princípio da universalidade (art. 153, III e § 2º, I, da CF) não prospera, pois o STJ reconheceu que o fato gerador do IRPF só ocorre com o ganho de capital na revenda das ações. A "vantagem" inicial não representa riqueza acessível (não há disponibilidade econômica imediata), conforme dispõe o art. 43 do CTN. O princípio da universalidade não exige a tributação de eventos sem acréscimo patrimonial real, mas sim que todas as rendas e proventos efetivos sejam tributados — o que se dá na alienação das ações.

A decisão do STJ está alinhada aos princípios constitucionais, pois respeita a capacidade contributiva ao tributar apenas a riqueza efetivamente realizada, como no caso da revenda com lucro; preserva a igualdade ao tratar o Stock Option Plan como uma operação mercantil, e não remuneratória; e atende à universalidade tributária ao incluir na base de cálculo apenas os ganhos efetivos, conforme estabelece o art. 43 do Código Tributário Nacional.

Resta consolidado o entendimento de que a tributação do plano de stock options segue a regra do ganho de capital, e não de remuneração salarial, devendo o Imposto de Renda incidir sobre o lucro obtido com a venda das ações, conforme as alíquotas progressivas aplicáveis a ganhos de capital.

Portanto, não há violação aos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF), da igualdade tributária (art. 150, II, da CF) ou da universalidade (art. 153, § 2º, I, da CF), pois a tributação ocorrerá no momento em que o contribuinte tiver efetiva disponibilidade econômica, conforme preceitua o regime de caixa.

Os embargos de declaração não se prestam à revisão de mérito ou à reabertura de discussões já resolvidas pela jurisprudência superior.

A pretensão da União, em última análise, é rediscutir o entendimento consolidado no Tema Repetitivo 1.226, o que é incompatível com a natureza dos embargos de declaração.

Nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil (CPC), consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados pelo embargante para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, desde que o Tribunal Superior reconheça a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.

Em face do exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos fundamentados.

É como voto.