V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da remessa oficial e do presente recurso e passo ao respectivo exame.

Do mandado de segurança como via processual eleita.

A União Federal alegou a inadequação da via processual eleita, bem como da insuficiência do acervo documental à demonstração do direito líquido e certo à concessão da segurança pleiteada.

Observo que seria prematura a extinção do feito com base na inadequação da via eleita, pois cabível o mandado de segurança para verificar eventual direito ao creditamento a título de PIS/COFINS de despesas realizadas, ao menos em tese.

Nesse sentido, a jurisprudência desta E Corte Regional, e em especial, desta Terceira Turma:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS. DESPESAS COMERCIAIS. TAXAS DE SERVIÇOS NEGATIVOS. TEMAS 779 E 780 DO STJ. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXAME OBJETO SOCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO.
1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.
(...)

7. Ao contrário do que constou da r. sentença, basta o exame do objeto social da apelante, a descrição de sua atividade e os documentos apresentados aos autos, sendo desnecessária qualquer dilação probatória; o mandado de segurança revela-se, assim, o meio adequado para a obtenção do provimento jurisdicional almejado.

(...)

13. Apelação da impetrante não provida.

(Processo ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5012800-22.2019.4.03.6100 - Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA - Órgão Julgador TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 04/07/2024 - Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 10/07/2024)

Do interesse processual.

Com efeito, para a configuração do interesse de agir, exige-se a presença do trinômio necessidade/utilidade/adequação, ou seja, quando há necessidade da intervenção do Poder Judiciário para dirimir o conflito estabelecido. Ao compulsar dos autos verifica-se que inexiste falta de interesse de agir em razão da apresentação de documentos que embasam o pedido da exordial. Por tais razões, não há que se falar em ausência de interesse de agir.

Da análise do mérito propriamente dito.

A sociedade tem por objeto: a) transporte rodoviário de carga municipal, intermunicipal, interestadual e internacional; b) locação de equipamentos, bens e mão de obra; c) depósito de produtos para terceiros; d) participação em outras sociedades, empresárias ou não, como sócia, acionista ou quotista; e e) armazéns gerais – emissão de Warrant, de acordo com o Decreto Federal 1.102 de 21 de novembro de 1903 – CNAE 52.11-7-01 (Id 278917574).

A questão controversa refere-se ao reconhecimento do direito, ou não, ao creditamento a título de PIS/COFINS de despesas realizadas com combustíveis.

A r. sentença fundamentou-se no entendimento de que: 

"(...) Inicialmente, ressalto a alegação da impetrante de que adquire o combustível diretamente das produtoras/distribuidoras, ou seja, das pessoas jurídicas sujeitas à incidência dos tributos de forma monofásica, bem como o fato de que é transportadora de cargas rodoviárias e o combustível em questão não é revendido, mas consumido necessária e essencialmente para desempenho de sua atividade principal.

Assim, na forma de aquisição e consumo do combustível, não há cadeia de produção e comercialização. A maior parte da carga tributária em litígio recai sobre a impetrante, descontada apenas a parte suportada pela produtora/distribuidora sujeita ao recolhimento monofásico.

O combustível é essencial para a atividade principal da impetrante. Sem ele, não há como transportar mercadorias, considerando que não é revendedora destas, tampouco de combustíveis, mas cumpre sua atividade empresarial apenas no transporte de mercadorias alheias. (...)"

No julgamento do REsp nº 1.221.170 (Temas 779 e 780), sob a sistemática de recursos repetitivos, o C. STJ declarou a ilegalidade das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por entender que os limites interpretativos previstos nos dispositivos infralegais restringiram indevidamente o conceito de insumo. Naquela oportunidade, a Corte concluiu que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".

A propósito, transcrevo a ementa do mencionado julgado:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Acórdão nº 2010.02.09115-0 - Classe Recurso Especial - 1.221.170 - Tema 780 STJ - Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Origem STJ - Superior Tribunal de Justiça - Órgão julgador PRIMEIRA SEÇÃO - Data da afetação 22/04/2014 - Data do julgamento de mérito 22-02-2018 - Data da publicação do acórdão 24-04-2018 - Fonte da publicação Data 24-04-2018 - Data do trânsito em julgado 29/06/2023) (grifos nossos)

Acrescente-se, outrossim, os seguintes julgados desta Eg. Corte Regional, em especial desta Terceira Turma:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS. SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE, CONTABILIDADE, ADVOCACIA, VIGILÂNCIA E LIMPEZA, DESPESAS DE ÁGUA, TELEFONE, SEGUROS, MATERIAIS DE LIMPEZA, HIGIENE E ESCRITÓRIO, TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS E TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. TEMAS 779 E 780 DO STJ. POSTO DE COMBUSTÍVEIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. 1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional. 4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto pelas instâncias ordinárias. 6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços. 7. De acordo com seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, a impetrante/apelante atua no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 8. Embora os itens por ela mencionados em sua exordial (serviços de propaganda e publicidade, contabilidade, advocacia, vigilância e limpeza, despesas de água, telefone, seguros, materiais de limpeza, higiene e escritório, transporte de funcionários e da taxa de administração retida pelas operadoras de cartões de crédito e débito) possam perfazer um valor significativo para o contribuinte, eles não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa. Por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado nestes autos. Precedentes da 3ª Turma do TRF3. 9. Em especial no que concerne às despesas com taxa de administração de cartões de crédito e débito, o próprio STJ, após destacar a existência do entendimento paradigmático firmado no REsp n. 1.221.170/PR, deixou assente a inviabilidade de se reconhecer tais despesas como insumos, tendo em vista que não constituem elementos essenciais dentro do processo produtivo, mas apenas uma forma de pagamento complementar colocada à disposição dos contribuintes. Precedente. 10. O pagamento dessas taxas constitui uma despesa inerente ao exercício de qualquer atividade comercial, derivada de uma facilidade colocada à disposição dos consumidores e que não se amolda ao específico conceito de insumo conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.221.170/PR. 11. Apelação da impetrante não provida. (Processo ApCiv - Apelação Cível/SP 5004247-96.2019.4.03.6128 - Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA - Órgão julgador TERCEIRA TURMA - Data do julgamento 08/05/2023 - Data da publicação/Fonte Intimação via sistema Data 10/05/2023) (grifos nossos)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE (FRETE) E ARMAZENAGEM. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice. 2. Consoante observado no aresto impugnado, não restou caracterizado o cerceamento de defesa suscitado. A propósito do tema, restou consignado que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido da possibilidade do órgão julgador, em exercício do livre convencimento motivado, considerar desnecessária a produção de prova pericial no caso concreto, caso compreenda que há elementos suficientes nos autos para o deslinde da questão (a exemplo do que ocorre no caso concreto). O entendimento em apreço foi ilustrado com precedentes da referida Corte Superior. 3. A decisão recorrida pontuou que o Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756), firmando compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, bem como pelo caráter infraconstitucional da discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, salientou-se que o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. O acórdão embargado assinalou também que o art. 3º, IX, c/c art. 15, II, da Lei 10.833/2003, autoriza o desconto de créditos de PIS e COFINS relativos a armazenagem de mercadorias e frete quando forem relativos a operações de venda, nos casos dos incisos I e II do referido art. 3º, e desde que o ônus seja suportado pelo vendedor. Observou-se, em seguida, que as disposições em apreço têm sido observadas pelas instruções normativas da Receita Federal. 6. Tendo por suporte as atividades exercidas pela embargante, descritas em seu CNPJ e elencadas no voto condutor, o aresto recorrido ponderou em seguida que, quanto às demais situações (a exemplo do frete no transporte de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte), embora tais itens possam consubstanciar uma despesa significativa, não são considerados essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou a uma prestação de serviços e, ausente permissivo legal específico, não comportam a pretendida caracterização como insumos. Referido entendimento foi ilustrado com precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Terceira Turma. 7. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada. 8. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 9. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 10. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente. 11. Embargos de declaração rejeitados. (Processo ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP - 5009718-12.2021.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA Órgão Julgador TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 05/08/2023 Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 09/08/2023) (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS OBRIGATÓRIAS ORIUNDAS DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE ESPAÇO COMERCIAL EM SHOPPING CENTERS. 3º, INCISO IV, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). 2. Por primeiro, considero inaplicável à hipótese dos autos o disposto no art. 3º, IV, das referidas normas, eis que se referem expressamente à possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS sobre as despesas com aluguéis, seja de prédios, máquinas ou equipamentos que são utilizados nas atividades da empresa. A esse respeito, cumpre asseverar que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. Destarte, não há como se alargar o conceito de aluguel a fim de abranger despesas acessórias a ele, tal como requerido pela impetrante. 3. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, prescrevendo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 4. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abarcando quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena, novamente, de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 5. Compulsando os autos, observa-se à vista do Estatuto Social da empresa impetrante (ID 210392275) que ela tem por objeto social a importação e comércio de roupas masculinas e femininas no atacado e varejo e o comércio atacadista e varejista de artigos de cama, mesa e banho, vestuário e complementos, de colchoaria, de utilidade doméstica, de relojoaria e joalheria, de souveniers, bijuterias e artesanatos e esportivos. 6. No que alude ao conceito de “insumo”, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 7. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 8. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa, não se encontrando abarcados no conceito de “insumo” propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170, vez que não são essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa. 9. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 10. Na hipótese vertente, não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas pela impetrante, ora apelante, para fins de caracterizá-las como “insumo” propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 11. Apelação não provida." (Processo ApCiv - Apelação Cível/SP - 5004996-32.2021.4.03.6100 - Relator Desembargador Federal NERY DA COSTA JÚNIOR - Órgão julgador TERCEIRA TURMA - Data do julgamento 06/12/2023 - Data da publicação/Fonte Intimação via sistema Data 12/12/2023) (grifos nossos)                    

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA, EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS DE ÚLTIMA GERAÇÃO, PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET, HARDWARE, SOFTWARE, REDES DE INFORMÁTICA, DISPOSITIVOS DE WI-FI, TRATAMENTO DE DADOS E DEMAIS GASTOS DESSA MESMA NATUREZA. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. 1. O manejo do mandado de segurança na hipótese vertente mostra-se adequada para o fim de se obter, do Poder Judiciário, a declaração do direito aos créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS provenientes de despesas com publicidade e propaganda, equipamentos eletrônicos de última geração, provedores de acesso à internet, hardware, software, redes de informática, dispositivos de wi-fi, tratamento de dados e demais gastos dessa mesma natureza. No caso, inexiste necessidade de dilação probatória, como apontado na r. sentença, a afastar a viabilidade do mandamus. 2. Cumpre mencionar que, nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o Tribunal pode julgar desde logo a lide se o processo estiver em condições de imediato julgamento, a teor do disposto no art. 1.013, § 3º (inc. I), do Código de Processo Civil. Observa-se que a União (Fazenda Nacional), que compõe o polo passivo desta demanda, foi devidamente intimada para apresentação das contrarrazões, que foram tempestivamente juntadas, encontrando-se o processo suficientemente instruído. Assim, não se verifica a hipótese de retorno dos autos ao juízo de origem, impondo-se a análise do mérito por esta Corte. 3. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). 4. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 5. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 6. Compulsando os autos, observa-se à vista da cópia do Contrato Social da empresa impetrante, na Cláusula Segunda (ID 146650892), que a sociedade tem por Objeto Social: “o comércio varejista e pela internet de tênis e de artigos esportivos”. 7. Insta mencionar que o conceito de "insumo", para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direito a crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação de serviços. 8. No que alude ao conceito de “insumo”, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 9. Na hipótese vertente, no que alude à alegada subsunção das despesas com publicidade e propaganda, equipamentos eletrônicos de última geração, provedores de acesso à internet, hardware, software, redes de informática, dispositivos de wi-fi, tratamento de dados e demais gastos dessa mesma natureza da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar. 10. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas para atingir seu público-alvo e no exercício de suas atividades de “e-commerce”, realizando venda pela internet de diversos produtos/mercadorias, e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 11. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação de serviços com prestadores para maior captação de consumidores na internet e incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, eles não se encontram abarcados no conceito de “insumo” propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170. 12. Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedade recorrente, geradores de tais despesas consideradas “insumo”, pela apelante, sejam essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa. 13. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 14. In casu, não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas pela autora, ora apelante, para fins de caracterizá-las como “insumo” propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 15. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. 16. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a extinção do feito sem resolução do mérito. Segurança denegada." (Processo ApCiv - Apelação Cível/SP 5001571-31.2020.4.03.6100 - Relator Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR - Órgão julgador TERCEIRA TURMA - Data do julgamento 08/11/2021 - Data da publicação/Fonte Intimação via sistema Data 24/11/2021) (grifos nossos)

Desse modo, considerando-se o objeto social da empresa postulante e o entendimento firmado pela jurisprudência, conclui-se que as despesas indicadas não se qualificam como insumos.

Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal para reformar a sentença e denegar a segurança. 

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. TRANSPORTADORA DE CARGAS. ÓLEO DIESEL COMO INSUMO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO AO CREDITAMENTO ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. Caso em exame

- Trata-se de recurso de apelação interposto pela União Federal contra sentença que, em mandado de segurança preventivo, reconheceu à impetrante o direito de apurar créditos de PIS e COFINS sobre aquisições de óleo diesel utilizado como insumo em sua atividade de transporte de cargas, bem como o direito à compensação dos valores apurados nos últimos cinco anos, com atualização pela taxa Selic.

II. Questão em discussão

- Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre bem sujeito à tributação monofásica, adquirido como insumo no processo produtivo do contribuinte, que permaneceu válida, tanto que o legislador precisou posteriormente alterar a lei realizar tal vedação.

III. Razões de decidir

-  Com a publicação da Lei Complementar nº 192/2022, a alíquota de PIS e COFINS incidente sobre o óleo diesel foi reduzida a zero, com vigência de 11/03/2022 até 31/12/2022. E, considerando a legislação vigente aplicável ao crédito, este não seria mais permitido. No entanto, no art. 9º, a lei complementar garantiu expressamente às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos:

-  Posteriormente, em 18/05/2022, foi publicada a Medida Provisória 1.118/2022, alterando o art. 9º, para não mais permitir o crédito de PIS e COFINS pelo adquirente final, impedindo assim que as transportadoras e demais pessoas jurídicas que utilizam combustível como insumo pudessem manter o crédito.

- O STF, contudo, concedeu medida cautelar na ADI 7181/DF para determinar obrigatoriedade de aplicação da anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) à referida regra da Medida Provisória 1.118, por se tratar a vedação da constituição de créditos uma majoração indireta da carga tributária, medida cautelar essa referendada pelo Plenário do Órgão em sessão virtual de 10 a 20/6/22

- A Medida Provisória nº 1.118/2022, no entanto, não foi convertida em Lei, tendo seu prazo de vigência encerrada no dia 27 de setembro de 2022, conforme Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional 73/22.

- Não obstante, foi publicada a Lei Complementar 194, de 23.6.2022, alterando o § 2º do art. 9º da Lei Complementar 192, de forma a vedar o referido direito de creditamento.

- Assim, a partir de 23.6.2022, com a publicação da Lei Complementar 194/22, a apelada não mais possui o direto de creditamento de PIS e COFINS sobre os combustíveis que adquirir, ainda que na qualidade de consumidora final e para utilização no seu processo produtivo, aplicando-se, a partir dessa data, a anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º).

IV. Dispositivo e tese

- Remessa necessária parcialmente provida para limitar o direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre combustíveis até 23/06/2022, data da publicação da Lei Complementar nº 194/2022, aplicando-se a partir dessa data a anterioridade nonagesimal. Apelação da União Federal desprovida.

Dispositivos relevantes citados:  Lei nº 10.637/2002, Lei nº 10.833/2003, Lei Complementar nº 192/2022, Lei Complementar nº 194/2022, Medida Provisória nº 1.118/2022, Constituição Federal, art. 195, § 6º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.221.170/PR (tema 779 e 780), ADI 7181/DF, TRF4, AC 5000549-78.2021.4.04.7100.