RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005331-05.2022.4.03.6201

RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR MS

RECORRENTE: AGENOR DA SILVA FILHO

Advogado do(a) RECORRENTE: CLAUDIA FREIBERG - MS14233-A

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: MINISTERIO DA INFRAESTRUTURA

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005331-05.2022.4.03.6201

RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR MS

RECORRENTE: AGENOR DA SILVA FILHO

Advogado do(a) RECORRENTE: CLAUDIA FREIBERG - MS14233-A

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: MINISTERIO DA INFRAESTRUTURA

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

Trata-se de recurso inominado interposto pela União contra a seguinte sentença de procedência do pedido autoral:

´Trata-se de ação proposta em face da UNIÃO, objetivando a parte autora a declaração do direito ao pagamento integral da  Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do Dnit - GDAPEC uma vez que a Constituição Federal e a legislação ordinária não autorizam a distinção do pagamento da vantagem em relação aos parâmetros utilizados para os aposentados e pensionistas com proventos e pensões integrais. Pleiteia, consequentemente, a condenação da parte ré no pagamento da gratificação sem redução à proporcionalidade, e restituição das parcelas adimplidas a menor, observada a prescrição quinquenal.

 

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/01.

 

Decido.

 

II. FUNDAMENTAÇÃO

 

II.1. Questões Prévias

 

Tema 1289 STF

 

Observo que a "possibilidade de extensão de pagamento de gratificação de desempenho para servidor inativo com direito à paridade, em razão da fixação de valor mínimo da parcela, à luz do artigo 40 § 8º da Constituição Federal, na redação da EC 20/1998 e art. 7º da EC 41/2003" é objeto de repercussão geral, no julgamento do RE 1408525.

 

No entanto, não há determinação de suspensão dos feitos pendentes de julgamento.

 

Prescrição.

 

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o prazo prescricional é no sentido da aplicação do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, sendo a disposição contida no Código Civil norma geral, que regula matéria de direito privado, que não tem o condão de alterar norma especial, muito menos é capaz de determinar a sua revogação.

 

O tema foi pacificado com a edição da Súmula n. 85, do STJ, que determina que nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

 

II.2. Do mérito

 

Postula a parte autora a condenação da ré no ao pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do Dnit - GDAPEC, em aplicação da redução proporcional ao tempo de contribuição, uma vez que a Constituição Federal e a legislação ordinária não autorizam a distinção do pagamento da vantagem em relação aos parâmetros utilizados para os aposentados e pensionistas com proventos e pensões integrais. Pleiteia, consequentemente, a condenação da parte ré no pagamento da gratificação sem redução à proporcionalidade, e restituição das parcelas adimplidas a menor.

 

Alega ser servidor público federal e que a Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do DNIT - GDAPEC incorpora aos seus proventos de aposentadoria. Contudo, recebe, equivocadamente, o valor da gratificação proporcionalizado ao seu tempo de contribuição, como comprovam os documentos acostados (fichas financeiras).

 

Afirma, ainda, que têm o direito à percepção da gratificação de desempenho nos seus proventos de aposentadoria nos expressos termos da Lei de regência (Lei nº 11.171, de 02 de setembro de 2005), sem que tais valores sofram redução correspondente à fração de tempo de contribuição, bem como seja condenada a parte ré ao pagamento nos moldes da Lei, e, por conseguinte às diferenças.

 

Cumpre observar a antiga redação do § 8º do art. 40 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 20/98, e o art. 7º da EC nº 41/2003:

 

“§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)”. [§ 8º do art. 40 da CF/88];

 

“Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”. [Art. 7º da EC n.º 41/2003].

 

Da leitura destes artigos resta evidente que existe previsão constitucional para que as vantagens de caráter geral, concedidas aos servidores ativos, se estendam também aos inativos, inclusive as decorrentes da transformação do cargo em que se deu a aposentadoria, de modo a garantir a aplicação das regras de integralidade e paridade aos servidores que já tinham preenchido os requisitos para se aposentar e para aqueles que já ostentavam a condição de aposentados.

 

Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a regra da paridade se aplica tão somente aos benefícios e às vantagens de caráter geral. Excluem-se, portanto, as verbas que por sua própria natureza somente podem ser atribuídas aos servidores em atividade (STF, Tribunal Pleno, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, ADI 575, julgado em 25/03/1999, fonte: DJ 25/06/1999. p. 02; Ement. Vol. 01956-01, p. 21).

 

Por conseguinte, a análise da extensão da parcela aos inativos dependerá, em resumo, de investigação acerca de sua natureza.

 

No caso, a questão dos autos se refere à percepção da gratificação por desempenho de função em patamares diferentes para servidores ativos e inativos em razão de aposentadoria proporcional.

 

A esse respeito o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na esteira de reiterados julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, adota o entendimento segundo o qual não é possível fazer distinção do valor das gratificações devidas aos servidores inativos em função de perceberem aposentadorias integrais ou proporcionais, uma vez que não cabe à Administração Pública fazer distinção não prevista pelo legislador.

 

 Nesse sentido:

 

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES DO SEGURO SOCIAL - GDASS E GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DO SEGURO SOCIAL - GESS. CÁLCULO PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

 

- (...)

 

- Cinge-se a controvérsia à possiblidade de fixação, por meio de ato administrativo, de critérios de proporcionalidade no cálculo de gratificações de desempenho do servidor público, concedidas no âmbito de aposentadoria com proventos proporcionais.

 

- A Administração, no âmbito de sua atuação, deve guardar estrita observância, entre outros, aos princípios esculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, e em especial, o princípio da legalidade. À Administração não é permitido atuar senão nos exatos termos previstos em lei, sendo-lhe vedado estabelecer tratamentos diferenciados não previstos de forma expressa.

 

- Dessume-se da dicção do artigo 11 da Lei 10.885/2004, alterada pela Lei 11.501/2007, o qual disciplinou a concessão das gratificações de desempenho, que não foram estabelecidas distinções para o respectivo cálculo, nas concessões das aposentadorias integral e proporcional, não havendo qualquer vinculação ao vencimento básico do cargo, hipótese que ensejaria a correspondência da vantagem à proporcionalidade do benefício.

 

- A aplicação do critério proporcional ao cálculo do valor das gratificações de desempenho, GDASS e GESS, conforme disposições internas do órgão concedente do benefício, restringe o sentido da norma, contrariando a regra de hermenêutica segundo a qual onde o legislador não distinguiu não é lícito ao intérprete distinguir.

 

- Precedentes.

 

- Apelação provida, para reconhecer o direito da apelante às diferenças das gratificações (GDASS e GESS), desde a data em que passaram a ser calculadas proporcionalmente, com juros a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, e correção monetária, a partir de quando devidas as parcelas, nos termos dos indexadores previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal.

 

(TRF3, AMS 00159091820084036100, AMS - Apelação Cível - 315916, Relatora Juíza Convocada Noemi Martins, Décima Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017)” (grifo nosso)

 

 

 

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. PENSIONISTA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES DO SEGURO SOCIAL - GDASS E DA GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DO SEGURO SOCIAL - GESS. CÁLCULO PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.

 

1. A matéria é ainda controvertida, porém, verifica-se que a norma que instituiu as referidas GDASS e GESS nada menciona acerca de ser a vantagem proporcional nos casos de aposentadoria proporcional. Pode-se constatar, também, que a gratificação não está vinculada ao vencimento básico do cargo, circunstância que eventualmente poderia ensejar correspondência da vantagem à proporcionalidade do benefício. Desse modo, impõe-se a conclusão de ser indevido o cálculo proporcional realizado pela Administração nos termos da Orientação Normativa nº 6 SRH/MP, de 19/11/2007, em face do Acórdão TCU n. 2.768/2007, de 11/09/2007, que entendeu ilegal a inclusão integral da GDASS e GESS aos proventos concedidos proporcionalmente. Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (inclusive nas decisões: RESP n. 1410292, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 30/06/2015; RESP n. 1377213, Rel. Min. Herman Benjamin, DFe 24/06/2013) e dos Tribunais Regionais: STJ, RESP 1530147, Rel. Min. Humberto Martins, DJE DATA:29/05/2015; TRF2, AC 201350011007487, Des. Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda, E-DJF2R - Data:24/02/2014; TRF3, AC 00050516320104036000, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2015; TRF5, AC 00050614420134058200, Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt, DJE - Data:16/04/2015.

 

[...]

 

3. Portanto, à míngua de previsão legal em sentido contrário, os servidores inativos e os pensionistas substituídos pelo SINSPREV, que recebem proventos proporcionais, fazem jus à GDASS e GESS no mesmo valor pago àqueles que recebem proventos integrais, razão pela qual deve o INSS ser condenado a pagar as diferenças desde a data que calculadas proporcionalmente, com juros, a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, e correção monetária, a partir de quando devidas as parcelas, nos termos dos indexadores previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal.

 

[...]

 

(TRF3, APELAÇÃO CÍVEL - 1585745 .SIGLA_CLASSE: ApCiv 0008959-90.2008.4.03.6100, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016” (grifo nosso)

 

 

 

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDORES APOSENTADOS. GDASS. GDASST. GDPST. CARÁTER ESPECÍFICO E NÃO GERAL. EXTENSÃO AOS INATIVOS APENAS ENQUANTO NÃO REGULAMENTADOS OS CRITÉRIOS DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41, DE 09/10/2009. OBSERVÂNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 20 DO STF. ISONOMIA ENTRE SERVIDORES INATIVOS COM PROVENTOS INTEGRAIS E INATIVOS COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. IMPROVIMENTO.

 

[...]

 

4. A alegação de que deveria ser observada a regra da proporcionalidade quando da extensão das vantagens não merece guarida. É de se ver que a lei que institui as referidas gratificações de desempenho não distingue o tipo de aposentadoria para fins de seu pagamento, conferindo a todos a mesma pontuação. Assim, o que a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de violação ao postulado da separação dos poderes.

 

[...]

 

(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 0800009-21.2010.4.05.8400, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma.)”

 

 Da leitura destes artigos, percebe-se que a Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do DNIT - GDAPEC é uma vantagem genérica, não condicionada à produtividade mensurada nas funções desempenhadas. Não está presente, portanto, o predicado pro labore faciendo.

 

Portanto, sendo desnecessária maior fundamentação, reconheço o direito da parte autora ao recebimento integral da Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do DNIT - GDAPEC, nos moldes da Lei nº 11.171, de 02 de setembro de 2005.

 

III. DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a UNIÃO a implementar o pagamento integral da Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do Dnit - GDAPEC nos proventos da parte autora, bem como ao pagamento dos valores vencidos, nos moldes da Lei nº 11.171, de 02 de setembro de 2005, observada a prescrição quinquenal.

 

Sobre o valor a ser pago deverão incidir juros e correção monetária, nos termos fixados pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema nº 810 da Repercussão Geral). No tocante aos juros, tratando-se de relação jurídica não tributária, aplica-se o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, com incidência a partir da citação; e à correção monetária, aplica-se o IPCA-e em substituição à Taxa Referencial, desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas.

 

Defiro o pedido de justiça gratuita, porquanto a parte autora aufere renda inferior a dez salários mínimos, critério que venho utilizando para conceder o benefício.

 

Sem custas e sem honorários advocatícios nesta instância judicial a teor do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

 

IV. Após o trânsito em julgado, parte ré deverá, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar os cálculos correspondentes.

 

V. Em seguida, intime-se a parte autora para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar-se. Advirta-se que eventual impugnação aos cálculos deverá vir acompanhada de memorial respectivo, apresentando fundamentadamente as razões das divergências.

 

VI. Silente a parte autora, ou em conformidade com os cálculos apresentados, e caso o valor apurado não exceda o equivalente a 60 (sessenta) salários-mínimos, será imediatamente expedido ofício requisitório. Caso haja divergência, à Contadoria para conferência.

 

Publique-se. Intimem-se ´´.

 

Recorre a União, pleiteando, em síntese que:  

a) seja a ação suspensa até que o STF resolva o Tema n. 1289;

b) seja reconhecido que a regra da paridade (art. 7º da EC 41/2003 e no art. 40, § 4º, do texto original da CF) não alcança a situação funcional do autor, decretando a total improcedência do pedido formulado, na forma do art. 487, inciso I, do Diploma Processual em referência.

Houve apresentação de contrarrazões, momento em que a parte autora pugnou pela rejeição do recurso inominado interposto.

O feito foi a mim distribuído para exame e julgamento.

É o relatório. Passo ao voto.