V O T O

I - Dos fatos

Mandado de segurança impetrado pela Clínica Medica Mocelin Ultramar Ltda., atual denominação da Clínica Médica Martins Yoshimura Ltda., contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal em São Paulo/SP, com vista ao recolhimento do IRPJ à alíquota de 8% e da CSLL à de 12%, nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, e 20 da Lei n.º 9.249/95, em razão da equiparação de sua atividade à de serviços hospitalares, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos.

II – Da preliminar

Afirma a recorrente que não há, no caso concreto, ação ou omissão passível de caracterização como ato coator apto a viabilizar a ação mandamental. Contudo, não prospera o argumento de que há impetração contra lei em sentido em tese, dado que a impetrante pleiteia a aplicação das alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL. Trata-se, portanto de mandado de segurança contra ato de efeitos concretos, qual seja, a exigência de recolhimento de tributo. 

III - Das alíquotas do IRPJ e da CSLL

De acordo com os artigos 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei n.º 9.249/95, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ e da CSLL será de 8% e 12%, respectivamente, nos casos de prestação de serviços hospitalares, verbis:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 2005).

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

[destaquei].

A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.116.399/BA (Tema 217), ao entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN,  aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídas as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos, verbis:

Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.

(REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28.10.2009).

a) Da forma societária

Relativamente ao elemento de empresa necessário à constituição da sociedade empresária, na forma do artigo 966 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

A empresa, consoante se observa do contrato social, ao contrário do alegado pela União, foi constituída como sociedade limitada, registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (Id 292767999), e detém, portanto, a qualidade de empresária, na forma dos artigos 982 e 1.052 do Código Civil, cumprido, assim, o requisito legal acrescentado pela Lei nº 11.727/2008. Ademais, nos termos do artigo 1.150 do Código Civil, a prova da constituição de sociedade empresária consiste na demonstração do respectivo registro perante a Junta Comercial. Nesse sentido: TRF 3ª Região, Terceira Turma, AC 5028815-95.2021.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 20.03.2023 e REO 5012953-26.2017.4.03.6100, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, j. 23.10.2020.

b) Do alvará

Na espécie, a recorrida apresentou licença sanitária válida, emitida pela municipalidade em 2022 (Id 292768001), suficiente para comprovar o preenchimento dos requisitos do artigo 5º, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei n. º 9.249/95, em relação às normativas estabelecidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

c) Dos serviços hospitalares

No caso, o contrato social e o cadastro nacional de pessoa jurídica juntado aos autos revelam que o objeto social da apelante é a clínica médica especializada em cirurgia plástica, incluindo atividades médicas ambulatoriais com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e exames complementares e consultas médicas (Id 292767999, p. 03). Entretanto, as notas fiscais juntadas (Id 292768002, p. 215/220) referem-se a consultas e  realização de procedimento não especificadas, de modo que não há nos autos elementos que permitam concluir que se trata de conduta médica equivalente à prestação de serviços hospitalares e, em se tratando de benefício fiscal, a sua interpretação deve atender ao disposto no artigo 111 do CTN. Desse modo, verifica-se que a apelada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabe, conforme disposto no artigo 373, inciso I, do CPC.

Em conclusão, à vista do não enquadramento na norma que autoriza a redução das alíquotas referentes ao IRPJ e à CSLL, é de rigor a reforma da sentença. Prejudicado o exame da questão referente à restituição.

Por fim, a questão relativa aos artigos 5º, incisos XXXV e LXIX, CF/88, art. 1º, Lei nº 12.016/09, bem como as Resoluções de Diretoria Colegiada (RDC) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº. 50/2002 e 307/2002 e 189/2003, Solução de Consulta DISIT/SRRF08 n.º 8002/2023, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

IV – Do dispositivo

Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou provimento à remessa oficial e à apelação para reformar a sentença e denegar a ordem. Sem honorários advocatícios, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis.

É como voto.