V O T O

 Remessa oficial e apelações interpostas por KELLOGG BRASIL LTDA. (Id. 97927496 - fls. 134/145) e pela UNIAO (Id. 97927496 - fls. 123/131) contra sentença que, em sede de ação de rito ordinário, julgou procedente em parte o pedido para: "decretar a nulidade do item 13 da decisão de fls. 430/435 (processo administrativo n° 16349.000382/2010-51) e determinar que a ré confira novamente as compensações efetuadas pela autora, observando-se o prazo de dez anos para a prescrição", fixada a sucumbência recíproca (Id. 97927496 - fls. 110/116).

Inicialmente, ressalta-se que a sentença recorrida foi proferida em dezembro de 2012, razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, as apelações e a remessa oficial serão analisadas à luz do Diploma Processual Civil de 1973.

1. Dos fatos

Ação de rito ordinário ajuizada para anular o débito fiscal objeto do PA nº 16349.000382/2010-5. 

Afirma a autora que obteve, no Processo n° 98.0051604-2, o direito à compensação do PIS com tributos administrados pela Receita Federal, observado o prazo prescricional de dez anos, contado retroativamente da data do ajuizamento da ação. Após, promoveu a compensação desses créditos com parcelas vincendas de PIS e de COFINS, de março a dezembro de 2006 e junho de 2009, no valor de R$ 4.526.946,61, a qual foi deferida em parte ao argumento de que a sentença tinha determinado a compensação com tributos da mesma espécie e aplicou o prazo quinquenal.

O juiz da causa julgou procedente em parte o pedido. Irresignadas, apelam as partes.

2. Das preliminares

A União aduz, preliminarmente, carência da ação por falta de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido.

Dispõe o artigo 3º do Código de Processo Civil de 1973:

Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Quanto ao interesse, destaque-se a nota 6 de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ao aludido dispositivo (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 13. ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 209): [...] O interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar.  

No caso dos autos, trata-se de ação de rito ordinário ajuizada para obter a anulação de débito fiscal, à vista da não homologação do seu pedido de compensação. Dessa forma, o pedido não constitui objeto ou prestação vedada pelo ordenamento jurídico, seu provimento é necessário para obtenção da restituição do indébito tributário e o meio utilizado é adequado, de maneira que deve ser afastada a preliminar de carência da ação.

3. Do mérito

De acordo com os documentos juntados aos autos, a autora teve reconhecido no Processo nº 98.00.51604-2 o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS com base nos Decretos-Lei nº 2.445/88 e nº 2.449/88, cujo dispositivo da sentença está assim redigido (Id. 97928855 - fls. 109/116):

"Ante o exposto e o que mais dos autos consta, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, declarando inexistente a relação jurídica que obrigue a Autora a recolher o PIS, no período comprovado nos autos, consoante os Decretos-Lei n° 2445/88 e 2449/88. Tem, a Autora, o direito de COMPENSAR os valores recolhidos a maior, com base nos Decretos-Lei mencionados, referentes ao PIS, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, facultando-se à Fazenda Nacional a fiscalização da regularidade da operação. A compensação dar-se-á nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91, e disposições da Lei n° 9.430/96. Não se aplicando, à compensação, qualquer Instrução Normativa que a venha limitar.
E, quanto à correção monetária e aos juros a serem aplicados aos valores a serem compensados, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "as questões atinentes à correção monetária e aos juros devem ser decididas no juízo de execução.....(Emb. DecI. em RE n° 208.732-7 e n° 207,452-7, ambos do Mm. Octavio Gallotti).
Condeno a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor a ser efetivamente compensados pela Autora."

Interposta apelação, este Tribunal deu-lhe provimento da seguinte forma (Id. 97928855 - fls. 117/127):

"Ante o exposto, dou provimento à apelação para que a compensação seja efetuada somente com parcelas vincendas do próprio PIS, corrigidos monetariamente conforme os índices oficiais, sem a incidência de juros e dou parcial provimento à remessa oficial para que os honorários sejam arbitrados em 10% sobre o valor da causa."

Apresentado recurso especial, foi provido em parte, segundo ementa a seguir colacionada (Id. 97928855 - fls. 130/138):

"EMENTA

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. TAXA SELIC. LEGALIDADE
1. A compensação, modalidade excepcional de extinção do crédito tributário, foi introduzida no ordenamento pelo art. 66 da Lei 8.383/91, limitada a tributos e contribuições da mesma espécie.
2. A Lei 9.430/96 trouxe a possibilidade de compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão.
3. EssasituaçãosomentefoimodificadacomaediçãodaLei10.637/02,quedeunovaredaçãoaoart.74daLei9.430/96,autorizando,paraostributosadministradospelaSecretariadaReceitaFederal,acompensaçãodeiniciativadocontribuinte,medianteentregadedeclaraçãocontendoasinformaçõessobreoscréditosedébitosutilizados,cujoefeitoéodeextinguirocréditotributário,sobcondiçãoresolutóriadesuaulteriorhomologação.

4.  Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.

5. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é,(a) por iniciativa do contribuinte,(b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,(e) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos  utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 
6. E inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias.
7. No caso concreto, tendo em vista o regime normativo vigente à época da postulação (1998), não poderia o pedido ser atendido. Todavia, por força do princípio da vedação da reformatio in pejus, deve prevalecer o entendimento esposado no acórdão recorrido, no sentido de possibilitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS apenas com parcelas do próprio PIS, o que, evidentemente, não compromete o eventual direito da impetrante de proceder à compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes, se atender aos requisitos próprios.
8. Está assentada nesta Corte a orientação segundo a qual são os seguintes os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário;(a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991;(c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996.
9. É legítima a utilização da taxa SELIC com o índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários.

10. Recurso especial a que se dá parcial provimento."

Verifica-se que o título executivo estabeleceu a compensação do PIS com parcelas do mesmo tributo. Dessa forma, está correta a sentença na parte em que consignou a impossibilidade de compensação do PIS com débitos de COFINS, pois não são da mesma espécie.

No que se refere à prescrição, o título executivo não a examinou, omissão que pode ser analisada no presente feito, sem que ocorra violação à coisa julgada, tratada nos artigos 467, 468 e 471 do Código de Processo Civil de 1973. 

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012)

Esse entendimento segue o que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a no máximo cinco anos:

DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011)

Verifica-se que se consagrou a tese de que, para os pedidos formulados até 09/06/2005, a extinção do crédito tributário, termo a quo de contagem do lustro para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pagamento antecipado, de forma que não pode ser contado da quitação. Assim, o prazo quinquenal para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação começa a fluir decorridos cinco anos do fato gerador acrescido de mais cinco anos, contados do termo final para o fisco verificar o quantum devido, de acordo com os artigos 150, §§ 1º e 4º, 156, inciso VII, 165, incisos I e II, e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional. 

Importante ressaltar que tal posicionamento se tornou unânime depois da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do disposto no artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, pois a corte suprema entendeu que tal norma violou os princípios constitucionais da segurança jurídica e do acesso à Justiça, previstos nos artigos 1º e 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (RE nº 566.621).

De outro lado, relativamente aos pleitos efetuados a partir de 09/06/05, o prazo para a compensação do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido, consoante os precedentes anteriormente colacionados.

Por fim, importante ressaltar que o artigo 3º da norma complementar não teve aplicação imediata, uma vez que a corte superior entendeu que referido texto não configura lei meramente interpretativa, dado que criou direito novo, de forma que sua retroação não é permitida (LC nº 118/2005, arts. 3º e 4º; CF, art. 5º, inc. XXXVI; LICC, art. 6º, § 3º). Nesse sentido: AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007.

No caso dos autos, a Ação Ordinária nº 98.00.51604-2 foi proposta em 04/12/1998 (Id. 97928855 - fl. 68), antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, em 09/06/2005, razão pela qual deve ser aplicado o prazo decenal para a compensação. Correta, portanto, a sentença.

Ante o exposto, voto para rejeitar a preliminar de carência da ação e negar provimento às apelações e à remessa oficial.