V O T O

O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO FÁBIO MÜZEL: A denúncia relata que foram constatadas fraudes em duas ações trabalhistas em que o réu MURILO ALEXANDRE GOMES DA SILVA atuou como advogado da empresa Esse Elle Vigilância e Segurança Patrimonial. 

Na peça acusatória consta que MURILO, no dia 25.08.2015, fez uso de documento particular falso, consistente em comprovante de pagamento de depósito recursal, no bojo da ação trabalhista n. 1000280-66.2015.5.02.0609, que tramitou perante a 9ª Vara Trabalhista de São Paulo - Zona Leste, visando, com isso, ao processamento do recurso interposto, obtendo para si vantagem ilícita consistente no valor de R$ 8.683,06 (oito mil, seiscentos e oitenta e três reais e seis centavos).

Em continuidade, o Parquet Federal afirma que o denunciado, no dia 06.10.2015, fez novamente uso de documento falso, consistente em comprovante de pagamento de depósito recursal, no bojo da ação trabalhista n. 1000964-37.2014.5.02.0605, que tramitou perante a 5ª Vara Trabalhista de São Paulo - Zona Leste, visando ao processamento do recurso interposto, obtendo, para si, vantagem ilícita, consistente no valor de R$ 8.183,06 (oito mil, cento e oitenta e três reais e seis centavos).

A denúncia foi recebida em 01.09.2022 (ID 276271340).

Após regular instrução, foi proferida sentença, publicada em 06.06.2023 (ID 276271747), que condenou o acusado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, fixados no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos nos artigos 171, caput, e 304 c.c. 298, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Opostos embargos de declaração (ID 276271746), foram parcialmente acolhidos (ID 276271747) para deferir o pedido de gratuidade de justiça ao acusado.

A defesa apela pugnando, em preliminar: (i) pelo reconhecimento da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito; (ii) advento da decadência do direito de representação. No mérito, pugna pela absolvição do réu por: (iii) não comprovação da materialidade delitiva; (iv) insuficiência de provas da autoria. Subsidiariamente, pleiteia a (v) absorção dos crimes de uso de documento falso pelos crimes de estelionato; (vi) absolvição em relação ao delito de estelionato por ausência de dolo específico. Subsidiariamente, requer: (vii) a fixação da pena-base no mínimo legal, com base nas circunstâncias judiciais favoráveis, reconhecendo-se a continuidade delitiva; (viii) a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena; (ix) a substituição da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos, ou a concessão de suspensão condicional da pena, com a correção do erro material para constar a condenação pelo crime descrito no caput do artigo 171 do Código Penal.  

Passo à análise das teses recursais.

Em preliminar, a defesa do acusado sustenta a incompetência da Justiça Federal para julgar o feito.

A tese não merece acolhimento.

Imputa-se ao acusado conduta delitiva engendrada no bojo de processo trabalhista. Considerando que o documento falso foi utilizado perante a Justiça do Trabalho e, posteriormente, apresentada à empresa vítima para obtenção de vantagem indevida, está caracterizada a hipótese descrita no artigo 109, IV, da Constituição Federal:

"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral."

Nesse cenário, o crime em análise atrai a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento, haja vista ser lesivo aos interesses e serviços da Justiça do Trabalho, que integra o Poder Judiciário da União, levando em conta a apresentação de documentação falsa em ação trabalhista para o processamento de recursos.

Nesse sentido, ainda, o enunciado n. 165 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, aplicável por analogia ao caso em comento:

“Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.”

Imputou-se ao réu o uso de documentos falsos, consistentes em comprovantes de pagamentos de depósito recursal, os quais foram juntados nos autos n. 1000280-66.2015.5.02.0609 e n. 1000964-37.2014.5.02.0605, que tramitaram, respectivamente, perante os Juízos da 9ª e 5ª Varas do Trabalho de São Paulo/Capital (Zona Leste), o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito, nos termos do artigo 109, IV, da CF.

Além disso, embora o crime de estelionato tenha se consumado contra particular, isto é, contra os sócios da pessoa jurídica lesada, cuja competência para julgamento seria, em um primeiro momento, da Justiça Comum Estadual, há evidente ofensa direta aos serviços da Justiça do Trabalho. Afinal, os recursos interpostos pela empresa ‘Esse Elle’ foram processados de forma indevida, eis que acompanhados de comprovantes de falsos depósitos, o que reforça a competência federal.

Sendo assim, inconteste a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito.

Ainda em sede preambular, a defesa pugna pelo reconhecimento da decadência em relação ao crime de estelionato por ausência de representação da vítima.

A partir do advento da Lei n. 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, a ação penal fundada no delito de estelionato passou a ser condicionada a representação, conforme imposição do parágrafo 5º, do artigo 171, do Código Penal. 

Cabe ressaltar, ainda, que a lei não exige nenhuma formalidade para a representação, bastando que a vítima manifeste de forma clara e inequívoca seu desejo de dar início à persecução penal. Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência desta SUPREMA CORTE há muito tempo consolidou-se no sentido de que “A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos” (Inq 3438, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2015). Precedentes: HC 221236 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24/2/2023; HC 182231 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/42020; HC 206126 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 7/10/2021. 2. Nessas circunstâncias, em que se registrou a inequívoca manifestação dos ofendidos no sentido de ver iniciada a persecução penal, qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário ao pronunciamento das instâncias ordinárias demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.

HC 226207 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-05-2023 PUBLIC 05-05-2023)"

Dito isso, verifica-se, no caso em tela, o interesse inequívoco das vítimas em dar início à persecução penal. Após procedimento de auditoria na empresa Esse Elle, socorreram-se da autoridade policial ainda em 21.09.2016 para a lavratura de boletim de ocorrência acerca dos fatos (ID 276270921 - pp. 11/13). Posteriormente, habilitaram-se nos presentes autos como assistentes da acusação.

Neste sentido, não se cogita de decadência do direito de representação, conforme alegado pela defesa do acusado.

Por fim, a defesa do acusado pugna pela aplicação do princípio da consunção.

Quanto ao delito do art. 304 do Código Penal, parece-me que, dadas as circunstâncias do caso concreto, constitui crime-meio à execução da conduta prevista no artigo 171, caput, do Código Penal.

Trata-se, portanto, de hipótese de incidência do princípio da consunção. 

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em casos como o analisado, em que o uso de documento falso se dá para o cometimento de outro delito, é considerado um crime-meio para o delito finalmente almejado, devendo o acusado ser apenado somente pelo crime-fim que tenha praticado, no caso, o de estelionato. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. ART. 385 DO CPP. AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO PELA CF/1988. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO STF. ABSOLVIÇÃO FORMULADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JULGADOR. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO.PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SÚMULA 17/STJ. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA QUE SUBSISTE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção.

2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, tema afetos a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução, tampouco em substituição a revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal.

3. O habeas corpus não é o meio adequado para a arguição de inconstitucionalidade de dispositivo legal, devendo tal questão ser dirimida pela via processual adequada e perante o Tribunal competente, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal. Aplicação analógica da Súmula 266/STF.

4. A jurisprudência deste Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que o fato de o órgão ministerial manifestar-se pela absolvição do réu, tanto em alegações finais, quanto em contrarrazões de apelação, não vincula o julgador, por força do princípio do livre convencimento motivado e, ainda, por aplicação do disposto no art. 385 do Código de Processo Penal.

5. A orientação emanada da Súmula 17/STJ tem como pressuposto lógico a ideia de que, para a aplicação do princípio da consunção , requer-se, necessariamente, que haja o exaurimento do crime de falsidade no delito de estelionato, ficando o falso sem potencialidade lesiva, haja vista que constitui crime-meio para a consecução do delito-fim, que é o estelionato.

6. Verificando-se que o falsum poderia residir em ação própria com finalidade diversa, servindo inclusive a outros objetivos que lhe pudessem conferir objetivo autônomo e independente, mostra-se inviável a aplicação da Súmula 17/STJ.

7. Habeas corpus não conhecido."

(HC 152128 / SC HABEAS CORPUS 2009/0212618-1 Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 05/02/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 21/02/2013, destquei.)

Esclareça-se que a jurisprudência desta Corte Regional que ampara o parecer da ilustre Procuradoria Regional da República pelo afastamento da consunção (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003745-97.2017.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 31/01/2022, DJEN DATA: 03/02/2022) não reflete a hipótese específica sob análise, pelo menos conforme se infere da narrativa contida na denúncia.

No r. julgado da 11ª Turma, acima mencionado, o advogado teria, primeiramente, se apropriado de quantia de particular, para, depois de consumado esse delito de apropriação, praticar o uso de documento falso perante a Justiça do Trabalho para "assegurar a impunidade em relação ao crime de apropriação indébita, que já havia se consumado, e não para viabilizar a apropriação indevida do valor entregue pelo cliente". Logo, são dois delitos ocorridos e consumados em momentos distintos.

No caso sob discussão, conforme se extrai da denúncia ofertada pelo MPF, o réu apresentou documento falso perante a Justiça do Trabalho para, depois, apresentá-lo à empresa-vítima e, a partir desse documento, obter vantagem indevida.

Logo, são situações diferentes, de modo que, no caso concreto, existe a possibilidade de consunção.

Assim sendo, inviável a condenação pelo crime de uso de documento falso porque não houve a comprovação de que o apelante pretendia utilizá-lo na prática de outros crimes que não a específica fraude empregada nos delitos de estelionato contra os representantes da empresa ‘Esse Elle’, sendo certo, também, que a potencialidade lesiva esgotou-se no aludido crime-fim.

Em suma, o uso de documento falso foi o crime-meio destinado à perpetração do estelionato, atraindo a incidência da Súmula n. 17 do STJ.

Com efeito, os fatos descritos na denúncia indicam que o intuito do réu era, com a utilização de documento falso, obter vantagem patrimonial indevida em detrimento de particular.

Assim sendo, deve ser aplicado o princípio da consunção, restando absorvido o delito previsto no art. 304 c.c. o art. 298, caput, ambos do Código Penal, mantendo-se a condenação pela prática do delito de estelionato, na forma consumada (CP, art. 171, caput).

Ainda que diante do reconhecimento da prática do crime de estelionato, afastando a condenação pela prática do crime-meio (uso de documento falso), resta incabível a suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, uma vez que foram perpetrados 2 (dois) estelionatos, o que faz com que a pena mínima, pelos fatos imputados ao apelante, permaneça acima de 1 (um) ano de reclusão, tornando inviável a aplicabilidade da benesse do "sursis" processual.

Após toda a análise do conjunto fático-probatório coligido, verifico a existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime estelionato, por duas vezes em continuidade delitiva.

Por todo o exposto, comprovadas a materialidade e autoria, bem como demonstrado o dolo da agente, reformo em parte a sentença para aplicar o princípio da consunção, restando absorvido o delito de uso de documento falso e remanescendo o crime de estelionato (contra particular), na forma consumada.

Conforme restou bem delineado na sentença, a materialidade está devidamente comprovada:

"(...)

Após detida análise dos autos, verifica-se que materialidade dos crimes relatados na denúncia encontra-se devidamente comprovada por meio:

- do ofício encaminhado pelo MM. Juízo do Trabalho ao Ministério Público Federal dando conta da não localização de depósito recursal no processo em que figurava a empresa Esse Elle Vigilância e Segurança Patrimonial e do silêncio dela quanto a esclarecimentos acerca do fato (fl. 10 do ID 261381081);

- dos falsos comprovantes de pagamento das guias recursais juntados aos autos trabalhistas (fl. 16 do ID 261381081 e fl. 07 do ID 167480826);

- dos ofícios da Caixa Econômica Federal indicando a inexistência de recolhimento de depósito recursal nos processos em questão (fls. 14 e 67 do ID 261381081);

- dos esclarecimentos prestados pelo representante da empresa Esse Elle Vigilância e Segurança Patrimonial, com a apresentação do boletim de ocorrência lavrado após a constatação da fraude e comprovante de transferência de numerário para a conta de MURILO exatamente no montante do depósito recursal, acrescido de custas processuais (fl 14 do ID 33875004);

- dos documentos relativos à auditoria realizada na empresa pelo advogado posteriormente por ela contratado, Roberto Alves Feitosa, bem como por seu depoimento perante este Juízo (fl. 30/38 do ID 261189731)

Destaco, por importante, refutando alegação da defesa de MURILO, que, em vista dos esclarecimentos prestados pela instituição financeira sobre a inexistência de recolhimento dos depósitos recursais em questão, não se mostra necessária a realização de perícia nas guias por ele juntadas.

Devidamente comprovada, assim, a materialidade dos crimes imputados ao réu.

(...)"

No mais, aplica-se a regra da continuidade delitiva quanto à cadeia de estelionatos praticados pelo apelante, afastando-se o concurso material reconhecido na sentença, porquanto os delitos, da mesma espécie, foram praticados nas mesmas circunstâncias de tempo (agosto e outubro de 2015), forma de execução e lugar (varas da Justiça do Trabalho localizadas nesta Capital/SP). Ou seja, a utilização de comprovantes de depósito forjados para a obtenção dos valores da empresa-vítima e, além disso, a apresentação pretérita dos mesmos perante a Justiça do Trabalho. 

Deve ser dito, ainda, que o espaçamento temporal superior a 30 (trinta) dias não é óbice para aplicação da continuidade delitiva. Em situações particulares, é admissível o reconhecimento da ficção jurídica do artigo 71 do Código Penal se superado referido prazo, máxime quando demonstrada excepcional vinculação entre as condutas delitivas, conforme precedentes do STJ: AgRg no REsp 1801429/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 22/08/2019.

Dessa forma, diante da natureza do delito, perpetrado com intuito de induzir e manter particulares e a Justiça do Trabalho em erro, é de rigor o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71, caput, do Código Penal, e, por conseguinte, o afastamento do concurso material reconhecido na sentença.

Assim, deve ser aplicada a pena-base do delito mais grave, ou uma delas, se idênticas.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi arbitrada em patamar superior ao mínimo legal, sendo aumentada em ½ (metade), resultando em 2 (dois) anos de reclusão. Na sentença assim foi justificada a exasperação:

“Com efeito, a circunstância do acusado ter se valido de relação profissional e de confiança merece ser valorada negativamente na presente hipótese.

Importante destacar, também, que as consequências do crime foram graves: o sócio da empresa afirmou perante o Juízo que a pessoa jurídica ainda hoje não se recuperou do prejuízo financeiro suportado, uma vez que, não obstante a presente ação penal ter objeto delimitado a apenas dois crimes de estelionato, teriam sido dezenas de acordos cujo pagamento fora fraudado pelo réu, tendo que pagá-los novamente.”

Ambas as circunstâncias judiciais apontadas como desabonadoras devem ser mantidas pois, de fato, tanto a circunstância em que o crime foi praticado, bem como suas consequências, extrapolam o habitual para o tipo penal. 

No entanto, é de rigor que se reforme a fração de aumento. A jurisprudência da 5ª Turma tem se inclinado à adoção da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, sempre partindo da pena mínima fixada pelo legislador ordinário. Assim, ante a presença de duas circunstâncias, a pena-base deve ser aumentada na fração de 1/3 (um terço), sendo fixada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. 

Não foram evidenciadas, na segunda fase, circunstâncias atenuantes ou agravantes. 

Da mesma forma, na terceira fase, não constam causas de aumento ou de diminuição da pena.

Por fim, reformo a sentença para que seja aplicado o benefício da continuidade delitiva. 

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em caso de crime continuado, deve ser adotado o critério da quantidade de crimes cometidos, ficando estabelecidas as seguintes medidas: dois crimes - acréscimo de um sexto (1/6); três delitos - acréscimo de um quinto (1/5); quatro crimes - acréscimo de um quarto (1/4); cinco delitos - acréscimo de um terço (1/3); seis crimes - acréscimo de metade (1/2); sete delitos ou mais - acréscimo de dois terços (2/3). (STJ – HABEAS CORPUS Nº 442.316 - SP – e 2018/0067542-1 – Relator: MINISTRO JORGE MUSSI – QUINTA TURMA, Julgado em 26/11/2019, DJE DATA: 05/12/2019).

Tendo o apelante MURILO praticado 2 (dois) estelionatos, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, o aumento pela continuidade delitiva deve incidir na fração de 1/6 (um sexto), com fixação da pena definitiva em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Por fim, é entendimento pacífico no E. STJ que o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena fixada.

No caso em tela, o estabelecimento de pena de multa não guardou congruência com a pena privativa de liberdade aplicada.

Levando-se em conta os patamares de exasperação estabelecidos no critério trifásico, é de rigor que se estabeleça a pena de multa em 15 (quinze) dias-multa.

Mantido, ainda, o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista a quantidade da pena aplicada, é de rigor a imposição do regime aberto como inicial para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

Na medida em que a pena aplicada é superior a 1 (um) ano de reclusão, e não havendo óbice quanto às demais condições previstas no artigo 44 do Código Penal, aplicável o benefício da substituição da pena aplicada por restritivas de direitos.

Substituo, pois, a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, a entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução, e prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena substituída.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da Defesa para absolver o réu pelo crime de uso de documento falso - art. 304, c.c. o art. 298, CP (crime-meio), em razão do reconhecimento do princípio da consunção, e, mantendo a condenação pelo crime do estelionato (crime-fim), reduzir a pena-base, reconhecer a continuidade delitiva (afastando, por conseguinte, o concurso material), fixar o regime aberto e substituir a pena corporal por restritivas de direitos, resultando ao acusado MURILO ALEXANDRE GOMES DA SILVA a condenação pela prática do crime previsto no artigo 171, "caput", do Código Penal, em continuidade delitiva por duas vezes (art. 71, CP), à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, a entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução, e prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena substituída.

É o voto.