Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005034-81.2016.4.03.6108

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: CARLOS AFONSO PALOMERO, LUIZ ANTONIO DE LIMA, CESAR LUIZ PUCINELLI, ALEXANDRE AURELIO DE CASTRO NETTO, PTX - LOCACAO IMOBILIARIA LTDA - ME

Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO ANDRADE - SP87317-A
Advogado do(a) APELADO: EUSEBIO ISIDRO CARACCO RUIZ NETO - SP197067-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005034-81.2016.4.03.6108

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 

APELADO: CARLOS AFONSO PALOMERO, LUIZ ANTONIO DE LIMA, CESAR LUIZ PUCINELLI, ALEXANDRE AURELIO DE CASTRO NETTO, PTX - LOCACAO IMOBILIARIA LTDA - ME

Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO ANDRADE - SP87317-A
Advogado do(a) APELADO: EUSEBIO ISIDRO CARACCO RUIZ NETO - SP197067-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença que, em sede de improbidade administrativa, rejeitou a ação na forma do art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92.

 

A presente ação de improbidade administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em 13.10.2016, em face de Carlos Afonso Palomero, Luiz Antônio de Lima, César Luiz Pucinelli, Alexandre Aurélio de Castro e PTX – Locação Imobiliária Ltda.

 

Conforme exordial (ID 155527045 – pp. 05/26), postula o Ministério Público Federal a condenação dos réus pela suposta prática de ato de improbidade administrativa, consistente na contratação de locação de imóveis, nas cidades de Bauru, Ribeirão Preto, Piracicaba, São Carlos e Sertãozinho – SP, para serem utilizados como agências da Caixa Econômica Federal, sem que tenha sido instaurado procedimento licitatório prévio, por preços superiores aos de mercado. Diante disso, pugna pela condenação dos réus nas penas do artigo 12, incisos, I, II e III, da Lei n. 8.429/92, por infração às normas dos arts. 9, 10 e 11 daquela Lei, bem como o ressarcimento ao Erário.

 

Notificados (despacho p. 31), os réus Luiz Antônio de Lima (ID 155527045 pp. 45-55), Alexandre Aurélio de Castro e PTX – Locação Imobiliária Ltda (ID 155527045 – pp. 72-113) e Carlos Afonso Palomero (ID 155527047 – pp. 3-12) apresentaram suas defesas prévias.

 

Pela decisão ID 155527047 – pp. 74-81, foi indeferido o ingresso dos advogados Alex Libonati e Ageu Libonati Júnior no feito, então representantes de Alexandre Aurélio de Castro e PTX – Locação Imobiliária Ltda, em razão do parentesco daqueles com o Procurador subscritor da exordial.

 

Contra referida decisão, foi interposto agravo de instrumento (p. 209 e seguintes).

 

Novo causídico constituído pelos réus Alexandre Aurélio de Castro e PTX – Locação Imobiliária Ltda ratificou as petições juntadas pelos advogados anteriores, conforme petição p. 147.

 

O MPF requereu a intimação edilícia de CESAR LUIZ PUCINELLI para apresentar defesa prévia (p. 298).

 

Alexandre Aurélio de Castro e PTX – Locação Imobiliária Ltda apresentaram emenda à defesa prévia (ID 155527048 – pp. 5-35).

 

Pela decisão ID 155527048 – p. 37, o Magistrado a quo determinou realização de novas diligências para localização de Cesar Luiz e, acaso infrutíferas, deferiu sua intimação via edital.

 

Em que pese notificado por hora certa, conforme certidão ID 155527159 – p. 58, o réu Cesar Luiz deixou de apresentar defesa prévia.

 

Pela decisão ID 155527245, proferida em 10/07/2020, entendeu o Magistrado de primeiro grau que “a escolha desta modalidade de contratação – build to suit – não foi feita pelos empregados da CEF que assinaram os contratos de locação, em face dos quais voltou-se o MPF. Não poderiam, assim, responder por decisão que não tomaram. De outro lado, não demonstrou o MPF, minimamente, que os valores contratados desbordam dos valores de mercado”.

 

Pontuou, ainda, que “a utilização de simples avaliações de imobiliárias não serve para demonstrar o valor de mercado das locações, posto formuladas sem que se tome conhecimento das benfeitorias e características dos imóveis, partindo de mera opinião subjetiva de cada corretor”. Ademais, “ainda que equivocados os laudos da CEF, não incorreriam os seus empregados, ora acusados, em improbidade, haja vista não terem dado causa ao potencial erro de avaliação”.

 

Diante disso, a ação foi rejeitada, nos termos da redação original do art. 17, § 8º, da Lei de Improbidade Administrativa.

 

O MPF, em sua apelação (ID 155527247), sustenta que: a) ainda que o contrato de locação seja do tipo “built to suit", o valor pago deve ser compatível com o de mercado; b) no caso concreto, não há razão para dispensa do procedimento de licitação; c) “sentença não levou em consideração todo esse trabalho, detalhado, das imobiliárias e acabou por conferir peso maior aos laudos da própria Caixa (documento produzido unilateralmente)”. Ademais, as avaliações das imobiliárias juntadas aos autos são idôneas e “expressam uma realidade jurídico-social lícita”; d) “tendo em conta os elementos juntados aos autos por este Órgão Ministerial, que comprovam a dispensa indevida de licitação mercê do valor locativo ser superior ao de mercado, caso o juízo sentenciante entendesse pela necessidade de mais provas, deveria ter dado seguimento à ação para determinar, inclusive de ofício, perícia”.

 

Afasta, ainda, a ilegitimidade dos réus, porquanto “a conduta dos recorridos, portanto, se amolda perfeitamente ao inciso VIII do mencionado artigo, o que mostra, no caso concreto em apreço, a deliberada intenção dos empregados públicos em beneficiar a empresa PTX Locação Imobiliária Ltda, ao celebrarem uma série de contratos com valores acima dos de mercado, dispensando indevidamente o processo licitatório, apesar de saberem que os referidos instrumentos poderiam ter sido entabulados por um valor menor”.

 

Ademais, “na fase de recebimento da petição inicial de improbidade administrativa, prevalece o princípio do in dubio pro societate, de modo que, na dúvida do julgador, a questão sobre a participação do agente público no ato ímprobo deve ser resolvida na fase instrutória”.

 

Aduz, ainda, que “está satisfatoriamente comprovado que a dispensa de licitação para locação dos imóveis mencionados na petição inicial da ação de improbidade administrativa ocorreu de forma indevida, seja pelo valor do aluguel acima do preço de mercado (os réus não comprovaram sequer que as despesas foram aprovadas pelos órgãos de controle, ou mesmo que cada parte arcou com o que está estabelecido nos contratos), seja pela simulação da necessidade de locação de imóveis em determinados endereços específicos, condicionada pela localização e instalação de agências bancárias”.

 

Apresentadas contrarrazões pelos réus CARLOS AFONSO PALOMERO (ID 155527252), LUIZ ANTONIO DE LIMA (ID 155527254), PTX LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA e ALEXANDRE AURÉLIO DE CASTRO NETTO (ID 155527256).

 

O Parquet da PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA – 3ª REGIÃO, por meio do parecer ID 221096676, opinou pelo desprovimento do recurso, em razão da ausência de elementos mínimos de materialidade e autoria dolosa de ato de improbidade administrativa.

 

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005034-81.2016.4.03.6108

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 

APELADO: CARLOS AFONSO PALOMERO, LUIZ ANTONIO DE LIMA, CESAR LUIZ PUCINELLI, ALEXANDRE AURELIO DE CASTRO NETTO, PTX - LOCACAO IMOBILIARIA LTDA - ME

Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO ANDRADE - SP87317-A
Advogado do(a) APELADO: EUSEBIO ISIDRO CARACCO RUIZ NETO - SP197067-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

1 – DO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO

 

Inicialmente, em que pese a sentença nada tenha tratado acerca remessa necessária, esta deve ser conhecida, de ofício, porquanto proferida antes da edição da Lei n. 14.230/2021, de modo que se sujeita ao reexame necessário, por aplicação analógica do art. 19 da Lei n.º 4.717/1965.

 

A propósito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, ao apreciar o RESP Nº 2117355 - MG (2024/0004629-9), fixou a seguinte tese: “a vedação ao reexame necessário da sentença de improcedência ou de extinção do processo sem resolução do mérito, prevista pelos art. 17, § 19º, IV, c/c o art. 17-C, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021, não se aplica aos processos em curso, quando a sentença for anterior à vigência da Lei n. 14.230/21” (Tema 1284).

 

Eis o respectivo aresto:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA PROFERIDA. REEXAME NECESSÁRIO. LEI N. 14.230/2021. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1284. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é iterativa no sentido de que se aplica, no ordenamento jurídico brasileiro, a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais (tempus regit actum), que orienta as regras de direito intertemporal em âmbito processual, segundo a qual o juízo de regularidade do ato praticado deve ser efetivado em consonância com a lei vigente no momento da sua realização 2. O tema em apreciação foi submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, e assim delimitado: Definir se a vedação ao reexame necessário da sentença de improcedência ou de extinção do processo sem resolução do mérito, prevista pelos art. 17, § 19º, IV c/c art. 17-C, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei 14.230/2021, é aplicável aos processos em curso (Tema n. 1284).

3. Os recursos cabíveis contra a sentença, inclusive o reexame necessário, são regulados pela lei vigente à época em que ela foi prolatada, sendo inviável a atribuição de efeitos retroativos à sua vedação prevista no art. 17, § 19, IV, c/c art. 17-C, § 3º, da Lei n. 8.429/1992 (com redação dada pela Lei n. 14.230/2021).

4. As alterações nessas normas de direito processual civil na ação de improbidade administrativa só serão aplicáveis às decisões proferidas a partir de 26/10/2021, data da publicação da Lei n. 14.230/2021, sob pena de afronta ao direito processual adquirido do recorrido.

5. O art. 14 do CPC preleciona que a lei em vigor no momento da prolação da sentença regula a sujeição ao duplo grau obrigatório, repelindo a retroatividade da nova norma processual.

6. Tese jurídica firmada: A vedação ao reexame necessário da sentença de improcedência ou de extinção do processo sem resolução do mérito, prevista pelos art. 17, § 19º, IV, c/c o art. 17-C, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021, não se aplica aos processos em curso, quando a sentença for anterior à vigência da Lei n. 14.230/21.

7 A sentença foi proferida no dia 17 de março de 2021, antes, portanto, da vigência da Lei n. 14.230/2021, que introduziu em 26/10/2021 a norma expressa nos arts. 17, § 19, IV, e 17-C, § 3º, da Lei n. 8.429/1992.

8. Caso concreto: recurso especial conhecido e provido.

9. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp n. 2.117.355/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 11/6/2025, DJEN de 30/6/2025.)

 

Sendo assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecida a remessa necessária e o recurso de apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

 

2 – DO MÉRITO RECURSAL

 

O Ministério Público Federal, por meio da presente demanda, postula a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa, os quais consistiriam na contratação de locação de imóveis para serem utilizados como agências da Caixa Econômica Federal, sem que tenha sido instaurado procedimento licitatório prévio e por preços superiores aos de mercado, privilegiando-se, assim, a empresa PTX Locação Imobiliária Ltda.

 

Os contratos impugnados pela parte autora nestes autos são do tipo contratos de locação “sob medida ou encomenda” ou contratos built to suit (“construir para servir”). Estas operações imobiliárias “podem ser traduzidas como uma construção sob medida. Consistem em um negócio jurídico similar, em alguns pontos, ao contrato de locação, no qual, todavia, uma parte se encarrega de construir um imóvel customizado para as necessidades do contratante e este se obriga a locar o bem por prazo determinado, por um valor mensal correspondente não somente à contraprestação pelo uso e gozo do imóvel, mas também para remunerar os custos de aquisição do terreno e da construção do imóvel pelo locatário, bem como o capital investido” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1661322 - 0025624-84.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 29/11/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/01/2012).

 

Segundo o Tribunal de Contas da União: “29. Operações de locação sob medida (built to suit) trata-se de uma modalidade específica de locação de imóveis, de longo prazo, onde esses são construídos, ou substancialmente reformados, pelo futuro locador segundo necessidades específicas requeridas pelo futuro locatário. 30. Nesse tipo de contratação o locador é remunerado não somente pelo simples aluguel do imóvel, mas também pelos gastos incorridos com sua adaptação ou construção. Por conseguinte, o valor contratual dessa operação tende a ser maior que o valor de um aluguel de mercado” (TCU. Acórdão nº 2219/2018-Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, j. 19/09/2018.)

 

Este tipo de contrato, no campo privado, foi tipificado no art. 54-A da Lei 8.245/1991, incluído pela Lei 12.744/2012. Já a celebração desse tipo de contrato pelo poder público, à época dos fatos, encontrava fundamento explícito no artigo 47-A da Lei Federal nº 12.462/11, a Lei do Regime Diferenciado de Contratações.

 

A possibilidade de dispensa de licitação, nessas hipóteses, encontrava autorização legal no art. 24 da Lei 8.666/1993, litteris:

 

“Art. 24.  É dispensável a licitação:

(...)

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;”

 

O TCU, a propósito, possui reiterada orientação acerca da possibilidade, desde que atendidos os critérios e justificada a sua excepcionalidade, de dispensa de licitação nas hipóteses de contratos “built to suit”. Nesse sentido, a título exemplificativo, são os acórdãos: 1301/2013 e 2219/2018 (Plenário).

 

Ou seja, o simples fato de ter havido dispensa prévia do procedimento licitatório não implica, necessariamente, ato de improbabilidade.

 

No caso dos autos, o que se verifica é que a exordial se limitou a afirmar a impossibilidade da dispensa de licitação, bem como que os valores contratados estão acima do valor de mercado sem, contudo, comprovar que os empregados públicos da Caixa Econômica Federal, responsáveis por tais contratos, tinham ciência deste suposto superfaturamento.

 

Ao contrário, as contratações foram precedidas de laudos firmados por engenheiros civis, estes não impugnados pela parte autora.

 

Ademais, as simples avaliações de imobiliárias que foram acostadas aos autos não têm o condão de afastar as conclusões daqueles laudos, tampouco de comprovar que as contratações se deram acima dos valores de mercado, notadamente pela especificidade do tipo de contrato em testilha.

 

Neste ponto, válido transcrever trecho da sentença, com os quais adiro in totum (destaquei):

 

“De outro lado, não demonstrou o MPF, minimamente, que os valores contratados desbordam dos valores de mercado.

O quadro probatório trazido pelo parquet é o que segue.

Em Bauru:

Contrato firmado para a locação do imóvel da Rua Presidente Kennedy, 1-85 – avaliação de três imobiliárias (R$ 71.500,00, R$ 70.000,00 e R$ 70.000,00). A CEF paga R$ 101.607,03, a título de aluguel.

Em Ribeirão Preto:

Imóvel da Avenida Nove de Julho, 355. Sete avaliações de imobiliárias (35.000,00, R$ 45.000,00, R$ 46.500,00, R$ 48.825,00, R$ 69.000,00, R$ 87.885,00 e R$ 97.665,00). A CEF paga R$ 68.728,59.

Em Piracicaba:

Imóvel da Avenida Independência. Aluguel pago de R$ 171.804,03. Consultadas três imobiliárias, avaliaram a locação em R$ 124.500, R$ 60.000,00 e R$ 103.301,40.

Em São Carlos:

Imóvel da Rua Conde do Pinhal, 2142 – três imobiliárias consultadas (R$ 58.000,00, R$ 55.000,00 e R$ 42.687,00), aluguel pago de R$ 80.632,49.

Em Sertãozinho:

Imóvel da Rua Barão do Rio Branco, 1700 – duas imobiliárias consultadas (R$ 30.000,00 e R$ 84.000,00), aluguel pago de R$ 61.500,00.

Ora, a utilização de simples avaliações de imobiliárias não serve para demonstrar o valor de mercado das locações, posto formuladas sem que se tome conhecimento das benfeitorias e características dos imóveis, partindo de mera opinião subjetiva de cada corretor.

Não possuem as avaliações das imobiliárias, sequer, fundamentação que permita inferir o seu acerto. Como contrastar a avaliação das imobiliárias, se não se conhece seus fundamentos?

Ademais, as próprias avaliações dos corretores possuem evidentes discrepâncias, a trazer à tona sua atecnicidade, como bem apanhado pela defesa da ré PTX.

Tal quadro se agrava quando se verifica que todos os contratos entabulados pela empresa federal foram objeto de minuciosos laudos firmados por engenheiros, sem que tenha o MPF, em momento algum, demonstrado o desacerto de tais conclusões.

De se estranhar, em verdade, seria se a CEF utilizasse “laudos” de corretoras para estimar o valor das locações que contrata.”

 

Ademais, ainda que restasse comprovado que as contratações se deram em valores incompatíveis com os de mercado, não seria possível transpor o fato de que a exordial deixou de trazer a individualização da conduta de cada réu.

 

Aliás, antes mesmo da publicação da Lei 14.230/2021, já havia necessidade de individualização das condutas dos réus na petição inicial da ação de improbidade administrativa, como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

 

“DIREITOS SANCIONADOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM ESTEIO EM SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO COM BASE NOS ARTS. 10 (DANO AO ERÁRIO) E 11 (OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS) DA LEI 8.429/92. ALEGAÇÃO DE QUE GERENTE DE RELACIONAMENTO DA CEF REALIZOU OPERAÇÃO DE FINANCIAMENTO DA LINHA CONSTRUCARD SEM A REALIZAÇÃO DE PESQUISA MANUAL E SEM APURAÇÃO DE RENDA DOS CLIENTES CONTRATANTES. REFORMA,

PELO TRF DA 2a. REGIÃO, DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL. ARGUMENTAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR DE QUE BASTA A DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E IMPUTAÇÕES DOS RÉUS PARA O RECEBIMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS PARA A ADMISSIBILIDADE DO FEITO EM DESFAVOR DA ORA RECORRIDA, CONFORME PROCLAMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, QUE ATESTOU A IMPRECISÃO NA DELIMITAÇÃO DE CONDUTA CONCRETA DA IMPUTADA QUANTO A SUA PARTICIPAÇÃO DIRETA NA SUPOSTA FRAUDE. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO.

1. A imprescindibilidade da comprovação da justa causa decorre da possível utilização do direito de ação de forma temerária, que, conforme sustenta o jurista MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, sem provas ou elementos de convicção para o julgador, deve ser rejeitada (O Limite da Improbidade Administrativa: Comentários à Lei 8.429/92.

Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 552).

2. Na presente demanda, o TRF da 2a. Região, com base nos fatos e provas constantes dos autos - impermeáveis a modificações e insindicáveis em sede de recorribilidade extraordinária -, verificou que a conduta da acusada não foi suficientemente filigranada na petição inicial, apontado-se a insuficiência, para os efeitos de processamento de ação de improbidade, da simples referência de que a implicada ocupava o cargo de gerente de relacionamento da CEF e de que era dela a responsabilidade pela concessão dos dois empréstimos alegadamente irregulares (fls. 206).

3. Portanto, ausente a descrição do fato típico que teria sido praticado pela implicada, não há falar-se em conduta ímproba, contrariamente, portanto, ao que pretende a parte agravante na insurgência em testilha, uma vez que alega a suficiência de descrição genérica dos fatos. Rejeita-se, portanto, a alegação da parte recorrente de violação aos arts. 9o., 10 e 11 da Lei 8.429/92, porquanto o que se exige de uma promoção judicial, sobretudo em matéria de sanções, é a individualização do suposto malfeito do réu, com a pormenorização dos fatos, até mesmo para que a defesa do acionado tenha a mínima viabilidade; providência não atendida na demanda em espeque.

4. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.485.027/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 31/8/2017.)”

 

Outrossim, é sabido que a Lei n. 14.230/2021 promoveu profundas alterações na lei de improbidade administrativa (LIA), modificando diversos dispositivos na Lei 8.429/92, passando-se a exigir não apenas a comprovação da autoria e materialidade da conduta ímproba imputada, mas também a prova do dolo específico do agente, excluindo-se, assim, a possibilidade de condenação por conduta culposa, e a necessidade de individualização da conduta do réu, sob pena de rejeição da petição inicial.

 

Impende ressaltar que, sob a égide da Lei nº 14.230/2021, as hipóteses de rejeição da petição inicial agora estão previstas no art. 17, § 6º-B. Percebe-se que, além da individualização da conduta de cada réu para a consumação do ato ímprobo, corroborada por “elementos probatórios mínimos” de autoria, a nova Lei consigna a necessidade de demonstrar “indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado”.

 

Frise-se, que a simples violação ao princípio da legalidade, por si só, não enseja a caracterização de ato ímprobo, sob pena de se confundir os conceitos de ilegalidade e de improbidade administrativa, sendo necessária a presença do elemento subjetivo dolo na conduta dos agentes.

 

O artigo 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/21, conceitua dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11, daquela Lei, ressaltando o §3º que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

 

Segundo o artigo 17-C, §1º, da Lei nº 8.429/92, também com a redação dada pela Lei nº 14.230/21, “a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

 

Confira-se, sobre o tema, o seguinte julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

 

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, INCISO V E 11, INCISO I. CONDENAÇÃO LASTREADA EM DOLO GENÉRICO. DOLO ESPECÍFICO EXPRESSAMENTE AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial dirigido ao acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que manteve a condenação do agravante por atos de improbidade administrativa, com base nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992.

2. A condenação inicial baseou-se na locação de motocicletas e contratação de transporte escolar sem licitação, com alegação de dispensa indevida do procedimento licitatório e pagamento de valores superiores ao de mercado, além de contratação de veículos em condições inadequadas.

3. O Tribunal estadual manteve a sentença, afirmando a prática de atos contra legem, com dolo genérico e prejuízo presumido ao erário, sem demonstrar o valor do dano efetivo, tendo afastado, expressamente, a existência de dolo específico.

4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de dolo específico e a não comprovação de dano efetivo ao erário inviabilizam a condenação por improbidade administrativa, conforme a nova redação da Lei nº 8.429/1992.

5. A ausência de dolo específico, conforme exigido pelo artigo 1º, §2º, da Lei nº 8.429/1992, com a redação da Lei nº 14.230/2021, inviabiliza a configuração do ato de improbidade administrativa.

6. A não comprovação de dano efetivo ao erário, exigido para as condutas tipificadas no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, impede a condenação.

7. Ausência do dolo específico que impõe o reconhecimento da atipicidade das condutas.

8. Agravo interno provido para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa, pela atipicidade das condutas.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 2.161.167/PB, Relator Ministro Teodoro Silva Santos, disponibilizado em 18/03/2025)

 

 

Cumpre destacar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da aplicação ou não retroativa das inovações trazidas pela Lei nº 14.230/21, questão cuja repercussão geral foi reconhecida no bojo do Recurso Extraordinário com Agravo nº 843.989/RG, tendo sido fixadas as seguintes teses (Tema 1.199):

 

a) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa – a presença do elemento subjetivo – dolo;

b) a norma benéfica da Lei nº 14.230/21 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

c) a nova Lei nº 14.230/21 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; e

d) o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/21 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

 

Extrai-se da leitura da petição inicial a ausência de individualização da conduta dos réus bem como de indicação de elementos que evidenciem a presença do elemento subjetivo na conduta destes.

 

Nessa mesma esteira, trago à colação excertos do parecer ministerial:

 

“A materialidade dos atos imputados genericamente aos réus do presente processo não decorre naturalmente da não coincidência dos valores existentes nos laudos de avaliação feitos por engenheiros civis e nas informações prestadas por imobiliárias. A dispensa de licitação para locação de imóvel mencionada na petição inicial tem fundamento no artigo 24, X, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e, por si só, não implica ato de improbidade. Não há evidências concretas nos autos da ciência, pelos empregados da empresa pública federal acionados, da incompatibilidade dos valores contratuais das locações com os valores do mercado imobiliário das épocas das contratações.

A autoria do alegado superfaturamento não restou, por outro lado, demonstrada, ainda que de maneira perfunctória. Não se vislumbra, na narrativa dos fatos feita, o inarredável dolo que caracteriza o ato de improbidade (Lei 8.429/1992, art. 1º, § 2º). Não há mais a figura do ato desonesto culposo em matéria de improbidade.

A rejeição da petição inicial por inépcia tem fundamento no caso no artigo 330, I, § 1º, I, segunda parte, e III, do Código de Processo Civil, e no artigo 17, § 6º, I, e § 6º-B, da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação dada pela Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. A rejeição da petição inicial do autor que não individualiza a conduta desonesta e dolosa do réu de ação civil pública por improbidade administrativa é de rigor como mostram os julgados abaixo transcritos a título ilustrativo: (...)

Não existem nos autos, por outro lado, dados concretos mínimos de materialidade e autoria dolosa de ato de improbidade administrativa”.

 

Dessa maneira, “estando o órgão acusador convencido da inexistência de elementos fáticos ou probatório suficientes para um juízo conclusivo acerca da autoria e materialidade de atos ímprobos, deve a petição inicial ser indeferia por ausência de justa causa” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5000920-22.2019.4.03.6136, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 22/08/2023, Intimação via sistema DATA: 31/08/2023).

 

Esta Turma, a propósito, já teve oportunidade de se manifestar em situação semelhante à destes autos, senão vejamos:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE IMÓVEL PARA FINS DE LOCAÇÃO POR EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. PROVA PERICIAL DETALHADA. CÁLCULOS DO PERITO DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DA ALEGADA LESÃO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DA VERACIDADE DOS FATOS E DO ELEMENTO DOLOSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PELO NÃO RECEBIMENTO DA INICIAL. APELO IMPROVIDO.

01. O cerne da controvérsia diz respeito à aferição da prática de atos de improbidade administrativa, nas modalidades de lesão ao erário e violação a princípios da Administração Pública, pelos requeridos, em negócio jurídico de compra e venda de imóvel situado em Cajamar/SP, que teria sido, em tese, objeto de superfaturamento.

02. Preliminarmente, não há que se falar em vício procedimental, na medida em que o art. 331 do CPC prevê que a retratação é uma faculdade e não um dever do juiz rever sua própria decisão e, menos ainda, ex officio.

03. Na espécie, não restou comprovado os elementos mínimos acerca da veracidade da alegada lesão ao erário ou ofensa a princípios da Administração Pública, com base no elemento doloso, que dê amparo à pretensão recursal, notadamente, diante do detalhamento dos cálculos do perito judicial, que demonstram, à saciedade, o equívoco dos valores apontados na inicial.

04. Vale ressaltar a recente tese de repercussão geral firmada pela Suprema Corte, no julgamento do leading case ARE 843.989, em 18/08/2022, no sentido de que: “é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo”.

05. Por certo, a prova da alegação dos fatos constitutivos do direito incumbe ao autor, recaindo-lhe o ônus da prova, à luz do art. 373, I do CPC/15 e do art. 17, §19, II da Lei nº 8.429/92, com redação incluída pela Lei nº 14.230/2021, que veda a imposição do ônus da prova ao réu na ação de improbidade administrativa.

06. Apelo improvido. Sentença mantida.                                   

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011479-76.2015.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/09/2022, DJEN DATA: 28/09/2022)

 

Destarte, deve ser mantida a sentença que rejeitou a petição inicial.

 

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária, tida por conhecida, e à apelação.

 

É como voto.



Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 0005034-81.2016.4.03.6108
Requerente: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Requerido: CARLOS AFONSO PALOMERO e outros

 

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR CONHECIDA. DISPENSA DE PRÉVIA LICITAÇÃO. CONTRATOS DO TIPO “BUILT TO SUIT”. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE INVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE DOLO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal contra sentença que, em sede de improbidade administrativa, rejeitou liminarmente a petição inicial.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a hipótese dos autos é de rejeição liminar da petição inicial de improbidade administrativa, conforme concluiu o Magistrado sentenciante. 

III. Razões de decidir

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, ao apreciar o RESP Nº 2117355 - MG (2024/0004629-9), fixou a seguinte tese: “a vedação ao reexame necessário da sentença de improcedência ou de extinção do processo sem resolução do mérito, prevista pelos art. 17, § 19º, IV, c/c o art. 17-C, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021, não se aplica aos processos em curso, quando a sentença for anterior à vigência da Lei n. 14.230/21” (Tema 1284).

4. Segundo o Tribunal de Contas da União: “29. Operações de locação sob medida (built to suit) trata-se de uma modalidade específica de locação de imóveis, de longo prazo, onde esses são construídos, ou substancialmente reformados, pelo futuro locador segundo necessidades específicas requeridas pelo futuro locatário. 30. Nesse tipo de contratação o locador é remunerado não somente pelo simples aluguel do imóvel, mas também pelos gastos incorridos com sua adaptação ou construção. Por conseguinte, o valor contratual dessa operação tende a ser maior que o valor de um aluguel de mercado” (TCU. Acórdão nº 2219/2018-Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, j. 19/09/2018.).

5. O TCU possui reiterada orientação acerca da possibilidade, desde que atendidos os critérios e justificada a sua excepcionalidade, de dispensa de licitação nas hipóteses de contratos “built to suit”. Nesse sentido, a título exemplificativo, são os acórdãos: 1301/2013 e 2219/2018 (Plenário). Ou seja, o simples fato de ter havido dispensa prévia do procedimento licitatório não implica, necessariamente, ato de improbabilidade.

6. No caso dos autos, o que se verifica é que a exordial se limitou a afirmar a impossibilidade da dispensa de licitação, bem como que os valores contratados estão acima do valor de mercado sem, contudo, comprovar que os empregados públicos da Caixa Econômica Federal, responsáveis por tais contratos, tinham ciência deste suposto superfaturamento. Ao contrário, as contratações foram precedidas de laudos firmados por engenheiros civis, estes não impugnados pela parte autora.

7. As simples avaliações de imobiliárias que foram acostadas aos autos não têm o condão de afastar as conclusões daqueles laudos, tampouco de comprovar que as contratações se deram acima dos valores de mercado, notadamente pela especificidade do tipo de contrato em testilha.

8. A Lei n. 14.230/2021 promoveu profundas alterações na lei de improbidade administrativa (LIA), modificando diversos dispositivos na Lei 8.429/92, passando-se a exigir não apenas a comprovação da autoria e materialidade da conduta ímproba imputada, mas também a prova do dolo específico do agente, excluindo-se, assim, a possibilidade de condenação por conduta culposa, e a necessidade de individualização da conduta do réu, sob pena de rejeição da petição inicial.

9. Extrai-se da leitura da petição inicial a ausência de individualização da conduta dos réus bem como de indicação de elementos que evidenciem a presença do elemento subjetivo na conduta destes.

10. Conforme pontuado no parecer ministerial, “não existem nos autos, por outro lado, dados concretos mínimos de materialidade e autoria dolosa de ato de improbidade administrativa”.

11. “Estando o órgão acusador convencido da inexistência de elementos fáticos ou probatório suficientes para um juízo conclusivo acerca da autoria e materialidade de atos ímprobos, deve a petição inicial ser indeferia por ausência de justa causa” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5000920-22.2019.4.03.6136, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 22/08/2023, Intimação via sistema DATA: 31/08/2023).

12. Manutenção da sentença que rejeitou a petição inicial.

IV. Dispositivo e tese

13. Remessa necessária, tida por conhecida, e apelação desprovidas.

_________

Dispositivos relevantes citados: art. 19 da Lei n.º 4.717/1965; art. 47-A da Lei Federal nº 12.462/11; art. 24 da Lei 8.666/1993; 17, § 6º-B da Lei n. 14.230/2021; artigos 1º, §2º, 9º, 10,  11, 17-C, §1º  da Lei nº 8.429/92

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.199; STJ, AgInt no REsp n. 1.543.207/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023; AgInt no REsp n. 1.485.027/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 31/8/2017; TRF 3ª Região, 4ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5000920-22.2019.4.03.6136, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 22/08/2023, Intimação via sistema DATA: 31/08/2023 e TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011479-76.2015.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/09/2022, DJEN DATA: 28/09/2022.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária, tida por conhecida, e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
NERY JÚNIOR
Desembargador Federal