V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço dos presentes recursos e passo aos respectivos exames.

A sentença reconheceu a nulidade das Certidões de Dívida Ativa objeto da execução fiscal embargada, no que se refere à JBS, por entender que ocorreu o descumprimento da decisão exarada no Mandado de Segurança nº. 0003805-65.2011.403.6107.

Com efeito, naqueles autos houve a concessão parcial da segurança, para reconhecer a impossibilidade de se exigir da JBS o pagamento de tributos oriundos da Tinto Holding Ltda., enquanto não concluído o processo administrativo que discute a atribuição de responsabilidade tributária. Tal comando judicial teve como efeito imediato a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em discussão, obstando sua inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execuções fiscais durante o trâmite da controvérsia administrativa.

Importa destacar que, diversamente do alegado pela União, a referida sentença possui abrangência ampla, não se limitando a créditos específicos, mas sim impondo vedação à inscrição de créditos e à propositura de medidas executivas em face da JBS, no que diz respeito aos débitos originalmente atribuídos à Tinto Holding Ltda. (anteriormente denominada Bertin Ltda.).

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados da C. Primeira Turma desta Corte Regional:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.  SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.  INOCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA A SOCIEDADE INCORPORADORA. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE IDPJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. ORDEM JUDICIAL QUE IMPEDE A COBRANÇA DO DÉBITO CONTRA A APELANTE. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de embargos à execução fiscal por meio dos quais a JBS questiona o redirecionamento contra si da execução fiscal ajuizada em face de Tinto Holding Ltda. Alega o Fisco que houve transferência fraudulenta de patrimônio e sucessão tributária – esta, decorrente da cisão parcial da TINTO (art. 132 do CTN) e subsequente incorporação pela JBS (art. 132 do CTN), em operações que, segundo o Fisco, globalmente representariam alienação de fundo de comércio (art. 133 do CTN). Os embargos foram  julgados improcedentes na origem.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em avaliar: (i) se há nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ausência de intimação para réplica, descumprimento da ordem judicial proferida no MS 0003805-65.2011.4.03.6107, violação à Súmula 392/STJ e ausência de prévia instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica; (ii) se a execução deve ser suspensa até a liquidação dos ativos da Tinto Holding Ltda. na ação falimentar, observando-se o benefício de ordem; (iii) se a dívida está duplamente garantida, por penhora no rosto dos autos da ação falimentar e por seguro garantia; (viii) houve prescrição para o redirecionamento da execução em desfavor da JBS; (iv) se há necessidade de sobrestamento até o julgamento definitivo do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000; (v) se a JBS possui responsabilidade pelos débitos tributários da Tinto Holding Ltda.; e (vi) se existem inconsistências nas CDAs.

III. Razões de decidir

3. Descabida a preliminar de ausência de fundamentação legal na r. sentença monocrática, porquanto o decisum foi proferido com estrita observância ao disposto no art. 489, II, do Código de Processo Civil.

4. Não houve preclusão da matéria. A JBS não opôs exceção de pré-executividade no feito principal. O AI nº 5010780-25.2019.4.03.0000 possui como feito originário execução fiscal distinta, inexistindo vinculação obrigatória entre os resultados dos feitos. Ademais, o recurso mencionado foi julgado improcedente justamente por ter entendido a 3ª Turma desta Corte que as questões suscitadas dependiam de instrução probatória, não podendo ser arguidas em sede de exceção de pré-executividade.

5. Prejudicada a alegação de necessidade de sobrestamento até o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000. O Órgão Especial desta Corte já julgou o referido IRDR, tendo firmado a seguinte tese:  “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e n e 134 do CTN (...)".

6. No caso, o pedido de redirecionamento da execução fiscal é fundamentado, exclusivamente, pelos art. 132 (fusão, transformação ou incorporação) e 133, I, (aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento) do CTN, sendo, portanto, dispensável a instauração do IDPJ. Desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

7. Existe no momento causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário em face da JBS, consistente na pendência de recurso administrativo. Consequentemente, o curso do prazo prescricional apenas terá início após a resolução final do processo administrativo. 

8. A ordem judicial proferida no MS nº 0003805-65.2011.4.03.6107 reconheceu a ausência de direito de ação do Fisco contra a JBS pelos débitos da TINTO, na pendência do processo administrativo que discute a referida responsabilidade, restando suspensa a exigibilidade dos créditos tributários. A decisão judicial em questão não restou limitada a quaisquer créditos tributários específicos, tendo determinado a impossibilidade temporária de inscrição em dívida ativa ou ajuizamento de execuções fiscais contra a JBS em relação a todos os débitos tributários da Tinto, indistintamente. 

9. A apelação interposta pela Fazenda Nacional naquele processo, ainda pendente de julgamento pela 4ª Turma desta Corte, foi recebida apenas em seu efeito devolutivo, de forma que, até ulterior deliberação em sentido contrário, o provimento jurisdicional em questão está produzindo todos os seus efeitos regulares. Por sua vez, o processo administrativo nº 15868.720080/2011-51 ainda não teve resolução definitiva: em consulta à página do CARF, verifica-se que há recurso de agravo pendente de apreciação desde outubro de 2023.

10. Há, no caso, causa suspensiva da exigibilidade dos créditos tributários da TINTO em face da JBS, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, anterior ao pedido de redirecionamento. 

11. Não poderia o Fisco, neste momento, ter deduzido a pretensão em face da JBS, o que impõe a rejeição do pedido de redirecionamento, até a conclusão definitiva do processo administrativo nº 15868.720080/2011-51 ou a reforma da sentença proferida no MS nº 0003805-65.2011.4.03.6107.

IV. Recurso provido. 

Dispositivos relevantes citados: ex.: CPC/15, art. 489, II; CTN, art. 132 e 133, I, 151, III;  

Jurisprudência relevante citada: ex.: TRF3, Órgão Especial, IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. 19.05.2021; STJ, REsp n. 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 24/11/2010; TRF3, 1ª Turma, AI 5022591-74.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, j. 17/02/2023.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000462-16.2021.4.03.6142, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 08/10/2024, DJEN DATA: 11/10/2024) (grifo nosso).

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. ORDEM JUDICIAL PARA SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E EXECUÇÃO DE DÉBITOS CONTRA A AGRAVANTE, FUNDADOS NA RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Execução Fiscal nº 0000030-24.2017.4.03.6142 foi ajuizada contra Tinto Holding Ltda., atual denominação de Bracol Holding Ltda.

2. O Mandado de Segurança nº 0003805-65.2011.4.03.6107 foi impetrado com o escopo de assegurar à JBS S/A o direito à interposição de recurso administrativo, com efeito suspensivo, no qual se discute a (in)existência de responsabilidade tributária decorrente da sucessão da Bracol Holding Ltda. (atualmente Tinto Holding Ltda.).

3. Referido mandado de segurança foi julgado parcialmente procedente, para que a impetrante (JBS S/A) tenha o direito a ver processada sua reclamação administrativa, com efeito suspensivo, ressalvando ao Fisco sua autoridade de constituir os créditos tributários porventura existentes, inclusive com base na pretensa solidariedade, mas sem poder inscrevê-los em dívida ativa e tampouco executá-los até o desfecho do processo na esfera administrativa.

4. No caso dos autos, os débitos objeto da execução fiscal originária foram inscritos em dívida ativa posteriormente à publicação da sentença, contrariando a sentença do writ, ainda pendente de trânsito em julgado.

5. A ordem de suspensão do Mandado de Segurança nº 0003805-65.2011.4.03.6107 alcança todos os débitos redirecionados à JBS S/A com base na responsabilidade tributária por sucessão, até que seja concluído o processo administrativo no qual se discute a responsabilidade da JBS S/A pelos débitos da Tinto Holding S/A (Bracol).

6. Nos termos do inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a existência de recurso administrativo pendente de conclusão suspende a exigibilidade do débito tributário, de maneira que o montante não pode ser exigido do sujeito passivo nem tampouco ser inscrito em dívida ativa. Precedentes.

7. Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022591-74.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, DJEN DATA: 23/02/2023)

Desse modo, escorreita a sentença que reconheceu a nulidade das Certidões de Dívida Ativa nas quais a JBS S/A foi incluída como devedora solidária, uma vez que o redirecionamento ocorreu de forma indevida, haja vista que vigente a decisão exarada no mandamus supramencionado.

Ainda que superada a questão preliminar, no mérito, tampouco assiste razão à União.

O Drop Down é uma operação atípica de reestruturação societária em que uma sociedade transfere bens à outra, recebendo em troca o equivalente em participação societária, sem redução de capital.

Por outro lado, a cisão parcial é uma operação de reestruturação societária em que há redução do capital social da empresa cindida, nos termos do artigo 229, Lei 6.404/1976 (LSA):

Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

Dessa forma, o Drop Down não se confunde com a cisão parcial e vem sendo utilizado por várias empresas, no decorrer dos anos, com a finalidade de reestruturação de empresas, como exemplificado na petição inicial, dos mais diversos setores.

Ademais, o próprio Parecer Normativo PGFN/CAT nº 21/2015, nos itens de 10 a 16, reconhece que a operação de Drop Down não se confunde com a cisão parcial:

“11. Cabe-nos, então, perquirir se a operação de dropdown enquadra-se ou não em alguma das formas de sucessão elencadas no parágrafo precedente.

12. E a resposta é negativa. O dropdown é uma operação societária atípica no direito brasileiro, eis que não há, até o momento, disposição legal a respeito, utilizada especialmente (e não exclusivamente) como uma técnica de reestruturação da sociedade empresária que visa uma melhoria na sua gestão.(...)” (grifo nosso)

Na hipótese dos autos, observo que na operação realizada entre as empresas Bertin Ltda. e Bertin S/A houve transferência de bens da primeira para a segunda sem redução de capital, tendo em vista o recebimento pela Bertin Ltda. de participação societária da empresa Bertin S/A em valor correspondente aos bens transferidos. Tal fato se verifica da leitura da Ata de Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 10/10/2007, (ID 282211067 - págs. 35/47):

“(a) aprovado o aumento do capital social, de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) para R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), mediante a emissão de 18.000.000 (dezoito milhões) novas ações ordinárias (...) foi aprovada a subscrição e integralização da totalidade das ações emitidas pela Sociedade pela acionista Bertin Ltda. (...) (c) aprovada que a integralização das ações subscritas pela Bertin Ltda. seja realizada mediante a conferência do acervo líquido composto pela universalidade de bens, direitos e obrigações listados no Anexo II, relacionados às atividades por ela desenvolvida nos estabelecimentos descritos no Anexo IV (...)”

Da leitura do Anexo IV, da Ata da AGE supracitada, constato que o efetivo propósito negocial da operação é evidenciado pela decisão do Grupo Bertin em se desfazer dos negócios envolvendo seus frigoríficos – como abate de bovinos, suínos e ovinos, frigorificação, curtimento de couro e peles entre outras, os quais chegaram a ser ofertados, também, ao grupo Marfrig, cujas tratativas se deram, inclusive, com a participação do BNDES, conforme noticiado à época (https://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0410200905.htm).

Outrossim, a executada Tinto Holding Ltda. seguiu operando em diversos ramos de atuação, após a incorporação da Bertin S/A pela JBS S/A, sem indícios de esvaziamento patrimonial, como alegado pela União Federal.

Portanto, diante da transferência de bens da Bertin Ltda. com recebimento do equivalente em ações da empresa Bertin S/A, da inexistência de esvaziamento patrimonial, da continuidade das atividades em outros ramos de atuação, da oferta ao grupo Marfrig, bem como da presença de lucro, verifico que há elementos suficientes de que a operação realizada entre a Bertin Ltda. e Bertin S/A. tem natureza jurídica de Drop Down.

Por outro lado, não existe qualquer indício ou prova de que a JBS S/A tenha praticado a alegada fraude fiscal estruturada, defendida pela União.

A aquisição do acervo patrimonial da Bertin S/A pelo Embargante se concretizou em 31/12/2009, mais de dois anos depois da operação de Drop Down, ocorrida em 10/10/2007, sendo inviável cogitar a existência de fraude estruturada após anos, ainda com participação de players distintos nas negociações.

Ademais, os acionistas e diretores da JBS S/A nunca exerceram qualquer ingerência ou poder decisório na executada Tinto Holding Ltda.

O argumento da União Federal de que houve esvaziamento patrimonial em virtude da operação Drop Down realizada em 10/10/2007, muitos anos antes, não prospera, pois não há como sustentar que as medidas adotadas pelas empresas em tão longo prazo decorrem de fraude premeditada.

Neste sentido, ainda, não há que se falar em transferências de imóveis com datas posteriores à incorporação da Bertin S/A pela JBS S/A, uma vez que, devido à natureza volumosa e complexa da operação, a data de formalização dos instrumentos públicos acaba por ser posterior à celebração dos instrumentos particulares.

Sem qualquer indício ou prova de fraude fiscal estruturada na operação realizada entre as empresas Bertin Ltda., Bertin S/A e JBS S/A, se mostra equivocado o enquadramento da operação como cisão parcial, conforme pleiteado pela União.

No que concerne à responsabilidade tributária, a cisão parcial ou total encontra guarida no artigo 132 do CTN, mediante interpretação extensiva do termo “transformação” e conforme jurisprudência pacificada do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CISÃO PARCIAL. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO COMBATIDO. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC", Enunciado Administrativo n. 3 do Plenário do STJ.

2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, entende-se que, "embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão".

3. Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.

4. Agravo desprovido.

(AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1834255 – PE, Min. Rel. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, STJ, Publicado em 05/05/2021) (grifo nosso)

No entanto, no Drop Down, de modo oposto à cisão, não há previsão normativa acerca da responsabilidade tributária da sociedade receptora (recebe os bens) pelos débitos da sociedade conferente (transfere os bens), uma vez que tal operação diverge dos artigos 132 e 133 do CTN:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Em reforço a tal entendimento, confira-se precedente desta Corte Regional, em caso análogo ao dos autos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. OPERAÇÃO DE DROP DOWN. CARACTERIZAÇÃO. CISÃO E SUCESSÃO EMPRESARIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Discute-se no presente feito a responsabilização da recorrida JBS S/A por débitos exigidos originariamente da empresa Tinto Holding Ltda. A União defende o redirecionamento da execução fiscal em face da apelada com fulcro no artigo 132 do Código Tributário Nacional, sustentando que, uma vez que a Bertin Ltda (atualmente denominada Tinto Holding Ltda) tenha vertido patrimônio em favor da Bertin S/A, e esta última (Bertin S/A) tenha sido incorporada pela JBS, deve a recorrida JBS responder pelos débitos tributários da Tinto Holding Ltda, porque caracterizada estaria a cisão parcial a autorizar a responsabilização da empresa terceira.

2. Muito comum no Direito norte-americano, a operação de drop down é ainda pouco conhecida na prática negocial brasileira, o que não autoriza, no entanto, a equiparação singela da referida transação aos institutos clássicos da doutrina nacional (tais quais a cisão, a fusão e a incorporação), porque de fato os elementos constitutivos são diversos.

3. Na operação de drop down uma determinada empresa A transfere ativos (de qualquer espécie) à empresa B, que por sua vez cede ações à empresa A (à própria empresa, frise-se, e não aos acionistas), em contrapartida.

4. Conforme se colhe da própria argumentação lançada pela União, em 2007, Bertin Ltda (posteriormente Bracol Holding e atualmente Tinto Holding) cedeu bens à empresa Bertin S/A, a qual, de contraparte, repassou parte de suas ações para Bertin Ltda, com equivalência de valores. Por fim, Bertin S/A foi incorporada por JBS S/A no ano de 2009.

5. A referida operação não implica responsabilidade tributária da empresa que recebeu o acervo patrimonial (e que foi posteriormente incorporada pela ora recorrida). Compactuar com tal entendimento equivaleria a admitir a aplicação de analogia não autorizada pela legislação de regência, uma vez que o Código Tributário Nacional é expresso ao prever que “O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei” (artigo 108, § 1º).

6. Admitir uma sucessão empresarial que de fato não ocorreu acarreta sim a responsabilização de terceiro estranho à relação jurídico-tributária, com a exigência de exação de sujeito passivo diverso do real devedor do tributo, em afronta às garantias constitucionais de respeito ao direito de propriedade e à livre iniciativa empresarial e ainda ao princípio da legalidade estrita, marco essencial do Estado de Direito.

7. Não se pode emprestar coloração jurídica diversa à operação societária havida no mundo dos fatos, já que de cisão não se pode falar na espécie, tampouco de quaisquer outras figuras símiles. O que sem tem no mundo fenomênico é a realização de uma operação de drop down, que não pode ser equiparada, ao bel prazer do Fisco, a qualquer outra figura negocial, sob pena de subversão da realidade e exigência, como se disse, de exação de terceiro estranho à relação tributária.

8. Não se sustenta o redirecionamento da execução fiscal com fundamento no art. 132 do CTN.

9. A União alega ainda a existência de “fluxo patrimonial” entre a ora apelada e a Tinto Holding Ltda, como contratos de cessão de direitos sobre fundo de comércio e marcas, a transmissão da propriedade de imóveis. Tal “fluxo”, contudo, consiste nada mais do que operações comerciais entre empresas legitimamente constituídas, não se prestando à demonstração de fraude tal qual pretendido pela União.

10. Também o decréscimo de receita bruta da Tinto Holding Ltda entre os anos de 2007 e 2017, após a alegada “cisão”, é fenômeno financeiro-empresarial que pode decorrer de um sem fim de hipóteses não necessariamente sustentadas sobre a alardeada ocorrência de fraude fiscal. Com efeito, o declínio da receita de uma empresa pode advir de uma série de fatores, que podem se verificar individualmente ou em conjunto, tais como crise econômica no país, má gestão administrativa, adoção de estratégias de mercado malsucedidas etc. Assim é que, portanto, a diminuição da receita empresarial não prova, por si, a fraude apontada pela União.

11. Igualmente não se sustentam alegações tais como a identidade de endereços de sede e quadros societários-gerenciais entre as empresas, quer para a configuração de fraude fiscal, quer para a caracterização de sucessão com fulcro no art. 133, CTN (outro dos dispositivos invocados pela União no apelo).

12. O artigo 133 do Código Tributário Nacional exige, para a configuração da sucessão empresarial, a aquisição do “fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional” e a continuidade da exploração das respectivas atividades.

13. Não pode embasar a caracterização da sucessão empresarial o só fato de integrantes de um mesmo grupo familiar assumirem a responsabilidade/representação de ambas as sociedades ou ainda a circunstância relativa à identidade de sócios entre empresas diversas, mormente considerando a autonomia empresarial e de associação, garantidas por força de mandamento constitucional.

14. Também irrelevante para a configuração de sucessão empresarial, nos estritos termos em que tal fenômeno deve ser tomado consoante as balizas postas pelo artigo 133 do CTN, que as empresas compartilhem endereços, ou mesmo que se estabeleçam em logradouros próximos, vizinhos, ou ainda que façam uso de um mesmo estacionamento comum.

15. A transferência de estabelecimentos entre as empresas também não autoriza a conclusão de tratar-se de sucessão empresarial no caso. À vista da legitimidade – e validade – da operação de drop down, que ora se reconhece, cai por terra a alegação de que a transferência de estabelecimentos possa implicar a caracterização de sucessão.

16. Não provada efetivamente a aquisição de fundo de comércio ou de estabelecimento, não se justifica a persecução fiscal em face de empresa terceira.

17. A alegação de que “o relatório final da CPI de práticas ilícitas no âmbito do BNDES concluiu pela existência de fraude na operação que envolveu a incorporação da Bertin S/A pela JBS S/A” não se sustenta. Uma vez reconhecida a legitimidade da operação de drop down noticiada nos autos, não ensejadora da responsabilização tributária pretendida pelo Fisco, tal arguição, além de se mostrar estranha ao feito, não dá suporte à persecução fiscal almejada pela União.

18. Diante da manutenção da sentença, com o reconhecimento da impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal em face da ora recorrida, prejudicadas as demais alegações de mérito lançadas pela União para sustentar a exigibilidade do crédito tributário.

19. Apelação e remessa oficial não providas.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0018111-95.2017.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 25/04/2024, DJEN DATA: 02/05/2024)

Portanto, diante da inexistência de responsabilidade tributária da empresa Bertin S/A em relação à Bertin Ltda., em virtude da operação de Drop Down realizada, e, por conseguinte, da ausência de responsabilidade da JBS S/A decorrente da posterior incorporação da Bertin S/A, revela-se indevido o redirecionamento da execução fiscal com fundamento nos débitos originalmente atribuídos à Bertin Ltda.

No tocante ao critério de fixação dos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1850512/SP, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 1076), fixou a seguinte tese jurídica:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Considerando que a orientação firmada pelos Tribunais Superiores possui caráter vinculante, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, não merece prosperar o apelo da União no tocante ao arbitramento dos honorários advocatícios.

No caso em exame, não se configura nenhuma das hipóteses excepcionais que autorizariam o arbitramento por equidade, tais como proveito econômico inestimável ou irrisório. Trata-se de demanda cujo proveito econômico é perfeitamente estimável, afastando-se, assim, a aplicação da regra excepcional.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença que, com acerto, fixou os honorários advocatícios com fundamento nos critérios estabelecidos no § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Por fim, a embargante JBS S/A interpôs recurso adesivo, pleiteando a restituição dos valores despendidos a título de prêmios pagos pela contratação de seguro garantia para assegurar a execução fiscal. Esclareço que, inobstante a parte tenha obtido êxito com a procedência dos embargos à execução, remanesce o interesse recursal, haja vista que o referido pleito foi expressamente indeferido na sentença. Estão, portanto, preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 997 do Código de Processo Civil.

Sobre a questão em debate no recurso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os valores despendidos com a contratação de seguro garantia não se enquadram no conceito de despesas judiciais. Isto porque a oferta de seguro garantia é ato de liberalidade da parte executada, no exercício de sua estratégia de defesa, e não de imposição legal ou judicial. A propósito, confira-se o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DÉBITO. AUTUAÇÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MULTA PUNITIVA. REDUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 211/STJ E 282, 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E EM LEI LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 280/STF.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto por Copel Geração e Transmissão S.A. contra a decisão que, nos autos do cumprimento de sentença ajuizado contra a Aneel, entendeu não ser possível o reembolso dos valores despendidos com o seguro garantia.

II - No Tribunal a quo, a decisão foi reformada para julgar devido o seguro garantia. Esta Corte deu provimento ao recurso especial.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o seguro garantia não se enquadra no conceito de despesas judiciais, não sendo devido o seu ressarcimento.

IV - No tocante ao ressarcimento do valor gasto com a apresentação de seguro garantia para viabilizar o ajuizamento dos embargos à execução, observa-se que o art. 82 do CPC/2015 dispõe que as partes devem prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, sendo devido ao vencido pagar ao vencedor as despesas que antecipou. O art. 84 do CPC/2015, por sua vez, delimita a abrangência de despesas em custas dos atos do processo, indenização de viagem e remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.

V - As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito, já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, tais como as despesas com porte de remessa e retorno dos autos, com publicação de editais e diligências com oficiais de justiça.

VI - O acórdão vergastado destoa da jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que inexiste obrigatoriedade ao ressarcimento dos montantes gastos pelo executado na contratação do seguro garantia, tendo em vista que não se amoldam ao conceito de despesas judiciais. A propósito, confiram-se: (AgInt no REsp n. 2.050.113/BA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023 e AREsp n. 2.163.448/RO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/11/2022.)

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.084.773/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

Dessa forma, incabível o ressarcimento do valor gasto com a apresentação de seguro garantia.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da União, ao recurso adesivo da JBS e à remessa oficial.

É como voto.