V O T O

O presente mandado de segurança foi impetrado em 30/10/2019 com o intuito de obter provimento jurisdicional para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante pela inexigibilidade das contribuições para o SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e do salário-educação (FNDE), calculada sobre a folha de salários, e emendado em 25/11/2019 para acrescer o pedido de subsidiário de reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante a limitação da base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário-educação até 20 salários mínimos vigente, tal como previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81.

O impetrante obteve decisão liminar favorável para assegurar o direito das impetrantes de não recolherem as contribuições sociais devidas ao Sistema S (SEBRAE, SENAI e SESI), bem como ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (Salário-Educação) e ao INCRA, que tenham como base de cálculo a folha de salários (ID 134865790), confirmada pela sentença que concedeu a segurança para assegurar o direito da impetrante de não recolher as contribuições destinadas ao Sistema S (SEBRAE, SENAI e SESI), INCRA e FNDE (salário educação), que tenham como base de cálculo a folha de salários (ID 134865799).

A UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL interpôs apelação, à qual a Terceira Turma deu provimento, em 21/08/2020, para denegar a segurança (ID 140152816).

Em face do referido acórdão, foram opostos embargos de declaração por UTC PARTICIPAÇÕES S/A e por SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA – SESI / SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL – SENAI.

A Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) estabelece em seu art. 1.022 que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º, a saber:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

De início, analisa-se o cabimento dos aclaratórios promovidos pelo SESI/SENAI.

A propósito, observa-se que o interesse jurídico nas ações que discutem contribuições sociais destinadas a terceiras entidades e a restituição de valores indevidamente recolhidos é da União. As entidades que recebem as contribuições destinadas a terceiros tem interesse meramente econômico, pois a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das referidas contribuições é de competência privativa da União (art. 149 da CF).

Com o advento da Lei 11.457/2007, atribuindo à Secretaria da Receita Federal as competências de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição" inclusive no que se refere às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos" (arts 2º e 3º da referida lei), ficou dirimida qualquer dúvida acerca da ilegitimidade das pessoas jurídicas de direito privado.

De fato, os serviços sociais autônomos são meros destinatários de parte das contribuições sociais, denominada de "adicional à alíquota" (art. 8º da Lei 8.029/1990).

Nesse sentido, é o posicionamento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.

1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.

2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica.

3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção.

4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora.

5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica.

6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI.

(STJ, embargos de divergência em RESP n. 1.619.954/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Gurgel de Faria, vu, j. 10/4/2019)

Da mesma forma, confira-se o julgado desta Terceira Turma:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO. TEMA 1.079. IMPERTINÊNCIA. ENTIDADE TERCEIRA. INGRESSO NA LIDE. ILEGITIMIDADE. LEI 11.457/2007. RECEITA FEDERAL DO BRASIL. FISCALIZAÇÃO, ARRECADAÇÃO, COBRANÇA E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES IMPUGNADAS. PRECEDENTES.

(...)

3. A integração de entidade terceira no polo passivo da ação colide frontalmente com a Lei 11.457/2007, pois as atribuições conferidas à Receita Federal do Brasil para planejar, executar, acompanhar e avaliar atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento de contribuições das alíneas a, b e c do parágrafo único do artigo 11 da Lei 8.112/1991 (artigo 2º) foram objeto de expressa extensão às contribuições de que se cuida nos autos, sem a distinção preconizada, desde que incidentes sobre a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, com a instituição de retribuição sobre o valor arrecadado para custear serviços prestados, e de regime equiparado, entre tais contribuições, para efeito de prazos, condições, sanções e privilégios, a demonstrar que o legislador expressamente atribuiu à União, através da RFB, a responsabilidade de atuar, administrativa e judicialmente, na defesa de todas as contribuições, próprias ou destinadas a terceiros, conforme previsão específica, ainda que os recursos objetivem custear entidades do sistema "S" que, neste particular, não são diferenciadas, pela lei, de outros terceiros, como INCRA ou FNDE.

4. A atuação processual da União, em tais casos, é exclusiva, afastando a concorrência de entidades terceiras, ainda que na condição processual de assistentes litisconsorciais ou simples, com a ressalva apenas das situações em que, segundo previsão legal, a cobrança pode ser e seja efetuada diretamente pela destinatária da contribuição, não havendo que se cogitar, portanto, de objeção à aplicação, seja da Lei 11.457/2017, seja da jurisprudência consolidada da Corte Superior quanto ao sentido, conteúdo e extensão do regime legal aplicável à espécie, neste tocante. 

5. Além da explanação de todas as circunstâncias relevantes, indicação da jurisprudência consolidada, a decisão agravada destacou, em particular, a improcedência do pedido de ingresso de entidades terceiras como assistentes, igualmente à luz de jurisprudência da Corte Superior.

6. Agravo interno desprovido.  

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012389-38.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 16/01/2023)

No mesmo sentido, do mesmo relator, tem-se o AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 5012389-38.2022.4.03.0000, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 16/01/2023).

Não há que se falar, portanto, em litisconsórcio passivo necessário com o SESI e o SENAI ou sequer sua admissão como assistentes litisconsorciais. Destarte, indefiro o ingresso do SESI/SENAI no feito e não conheço dos embargos por eles opostos.

Passo a analisar o cabimento, ou não, dos embargos opostos por UTC PARTICIPACOES S/A.

De fato, o acórdão vergastado deixou de analisar o pedido subsidiário de limitação da base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário-educação até 20 salários mínimos vigente, tal como previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, bem como de restituir e compensar os valores pagos indevidamente.

A questão foi objeto do Tema Repetitivo 1.079, julgado em 13/3/2024 pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstra a ementa do acórdão proferido no REsp 1.898.532/CE transcrita a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.

II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.

III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.

IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.

V - Recurso especial das contribuintes desprovido.

(REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024)

Restou definido no julgado acima que, após o início da vigência do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, o recolhimento das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros não está submetido ao limite máximo de 20 (vinte) salários mínimos.

Os efeitos do precedente qualificado foram modulados para permitir a limitação ao teto de vinte salários mínimos às empresas que tenham ingressado com ação judicial, ou protocolado pedido administrativo, até a data de início do julgamento do Tema 1079 (25/10/2023), e que tenham obtido decisão (judicial ou administrativa) favorável. Ficou esclarecido, por outro lado, que essa limitação da base de cálculo perdurará apenas até a publicação do acórdão repetitivo (02/05/2024).

O entendimento majoritário da Terceira Turma desta Corte Regional, manifestado no julgamento da APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 5001359-98.2020.4.03.6103 em 04/06/2025, ao qual passo a aderir, é no sentido de que as contribuições em discussão nos autos não estão submetidas ao teto de vinte salários mínimos.

A pretensão de limitação da base de cálculo das contribuições, portanto, encontra óbice na legislação e na jurisprudência. Por sua vez, não incide no caso vertente a modulação dos efeitos, uma vez que um dos requisitos é a existência de decisão favorável à tese do contribuinte e, na hipótese, a questão controvertida sequer havia sido analisada até o momento. 

Em face do exposto, indefiro o ingresso do SESI/SENAI no feito e não conheço dos embargos por eles opostos; e acolho os aclaratórios promovidos por UTC PARTICIPACOES S/A para sanar a omissão apontada e integrar o julgado na forma exposta, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes.

É o voto.