V O T O

Entre as inúmeras modalidades de contratação pelo poder público, a regra é que os negócios jurídicos realizados por ele devam ser precedidos de processo licitatório. Uma das modalidades previstas para tanto é o pregão eletrônico, cuja norma vigente à época do ato que se almeja declarar nulo, era a Lei nº 10.520/02. Destaco o artigo 4º, XII e XIII:

“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;”

A questão ventilada nestes autos diz respeito à interpretação do item 10.1.f do Edital nº 045/LCBH/SBSP/2017, que ora transcrevo:

“10.1. Para habilitar-se no certame, a licitante vencedora na fase de lances deverá satisfazer os requisitos constantes no subitem 10.2 e, ainda, apresentar os seguintes documentos:

(...)

f) Comprovação que exerce atividade pertinente ao objeto da presente licitação. Essa exigência deverá ser atendida através da apresentação do Contrato Social da licitante e de cópias de documentos expedidos pelo estabelecimento da própria licitante, tais como: notas fiscais, faturas, contratos firmados com terceiros, etc. Tanto o Contrato Social e os demais documentos deverão, obrigatoriamente, apresentar data de expedição anterior a publicação do presente Processo Licitatório no diário Oficial da União (DOU);

f.1) caso a empresa licitante já possua contrato com a Infraero para a mesma atividade do objeto da presente licitação, sem prejuízo às demais cláusulas do Edital, o mesmo poderá ser apresentado para atendimento à alínea “f” do subitem 10.1;

f.2) Caso a licitante seja franqueada de outra empresa, ou ainda, apresente Acordo Operacional emitido pela franqueadora, declarando que, caso a licitante vença a licitação firmará contrato de franquia com a mesma, poderá valer-se da experiência da mesma (Franqueadora), apresentando, nesse caso, a comprovação exigida na alínea “f” deste subitem, em nome desta última. Deverá, ainda, apresentar o seu Contrato Social (licitante) para comprovação que exerce atividade pertinente ao objeto da presente licitação.”

No caso dos autos, após vencer na fase de ofertas, a apelante apresentou, para comprovar a sua capacitação técnica, 3 (três) notas fiscais datadas de 27.01.2017, 01.03.2017 e 08.03.2017 (id 100004799), nas quais consta como ponto comercial da empresa autora  o box no Aeroporto Internacional Deputado Luis Eduardo Magalhães. Após a oposição de recurso da Aeromix Conveniências LTDA, em que pugnou pela invalidade dos documentos fiscais trazidos pela GSS Empreendimentos Alimentícios EIRELI - ME, a INFRAERO optou, para fins de esclarecer as alegações, por realizar diligências internas para constatar a realização prévia do objeto apregoado, ocasião em que não localizou a realização de qualquer operação comercial prévia pela autora no aeroporto em questão nas datas de expedição das notas fiscais (id 100004797 e 100004798), bem como os documentos posteriormente juntados tiveram seu valor probante desconsiderado, na medida em que foram juntados intempestivamente (item 18.5 – Edital 045/LCBH/SBSP/2017 – id 100004793, pág. 30). Desses fatos, as seguintes conclusões são firmadas:

a) a desclassificação da GSS Empreendimentos Alimentícios EIRELI – ME teve por lastro exclusivamente a diligência efetuada pela INFRAERO, na qual se constatou a inexistência do  comércio da autora no Aeroporto Internacional Deputado Luis Eduardo Magalhães;

b) a decisão administrativa não fez qualquer juízo de valor acerca de eventuais nulidades ou falhas formais na expedição das notas fiscais.

Assim, a discussão deve se limitar exclusivamente aos fundamentos da decisão que desqualificou a GSS Empreendimentos Alimentícios EIRELI – ME.  Consequentemente, revela-se correto o ato administrativo, na medida em que a documentação apresentada na ocasião não tem valor absoluto e não se sobrepõe à inexistência do registro de ocupação e exploração de espaço num dos maiores aeroportos do Brasil no momento anterior à abertura do pregão em cadastro público mantido pela INFRAERO. Ademais, como bem salientado pelo juízo de origem, a juntada extemporânea de novos documentos, bem como a alegação de que já exercia a atividade licitada no Aeroporto Internacional Salgado Filho resultariam em inovação à habilitação apresentada no momento oportuno, o que, se aceita, quebraria a ordem legalmente preconizada no edital e na Lei nº 10.520/02 e, em decorrência, implicaria violação aos princípios da igualdade e da vinculação ao instrumento convocatório.

Por fim, é impertinente a discussão acerca da validade da habilitação da Aeromix Conveniências LTDA, considerado o objeto da lide.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO e, nos termos do artigo 85, §11, do CPC, majoro a condenação ao pagamento de honorários advocatícios para 11% sobre o valor da causa atualizado.

É como voto.