V O T O

1) Decadência/prescrição

Não se pode cogitar de prazo decadencial. Em primeiro lugar, a readequação da renda inicial da pensão por morte foi postulada nos dez anos contados a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira mensalidade do benefício, enquanto termo inicial para o exercício de eventual direito potestativo de dependente (artigo 103, caput, da Lei nº 8.213/1991),

E, em segundo lugar, diferentemente da revisão, a readequação de benefício previdenciário aos novos tetos do RGPS não está sujeita a prazo decadencial, não implicando alteração do ato administrativo concessivo, em conjuntura típica de direito potestativo (artigo 103 da Lei nº 8.213/1991); ela simplesmente possibilita o aproveitamento do excedente de salário de benefício formado por ocasião da incidência do teto, na condição de ato jurídico perfeito, mediante ajustamento ao novo limite máximo do salário de contribuição.

O teto não integra o cálculo do benefício previdenciário, representando fator externo, ao qual as prestações devem se adequar futuramente sem alteração da essência do ato administrativo concessivo – apenas o excedente formado na operação do limite máximo do salário de contribuição é aproveitado, enquanto elemento já incorporado ao patrimônio do segurado.

O Supremo Tribunal Federal, ao garantir a readequação dos benefícios limitados ao teto na época da concessão aos novos limites máximos do salário de contribuição constantes das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003, adotou essa razão determinante:

Tema 76. “Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional."

O fato de o benefício a ser readequado retratar pensão por morte não modifica a conclusão, seja porque ela é uma prestação previdenciária derivada, em plena absorção do regime aplicável ao benefício original, inclusive na readequação aos novos tetos, enquanto direito que não atrai prazo decadencial, seja porque ela não possui fórmula de cálculo composta de salário de benefício e de renda mensal inicial, estando atrelada ao valor dos proventos de aposentadoria, como percentual dele (artigo 75 da Lei nº 8.213/1991).

Se a aposentadoria é majorada em atenção ao novo limite máximo de salário de contribuição, a pensão por morte, como benefício desprovido de fórmula de cálculo própria, deve acompanhar a majoração.

Portanto, independentemente do tempo decorrido, o direito de readequação não está sob o alcance da decadência.

O Superior Tribunal de Justiça se posiciona nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DOS NOVOS TETOS ESTABELECIDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE. MÉRITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Relativamente à decadência, o acórdão objurgado está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a extensão do disposto no art. 103 da Lei 8.213/1991 ao caso dos autos - revisão da renda mensal no intuito de observar os novos valores do teto definido nas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, ou seja, reajustamento da renda mensal inicial - é inadequada, porquanto o autor requer aplicação de normas supervenientes à data da concessão do benefício.
2. O Tribunal de origem esclareceu que o entendimento do STF é aplicado também aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária estabelecia tetos limitadores, no caso o menor e o maior valor-teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts.
21 e 23 da CLPS/1984; arts. 26 e 28 da CLPS/1976 e art. 23 da LOPS).
3. Extrai-se do acórdão recorrido que o entendimento da Corte de origem está integralmente fundamentado em dispositivos constitucionais e interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal à quaestio iuris, razão pela qual descabe ao STJ sobre ela se manifestar, sob pena de invasão da competência do STF.
4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no Resp 1788977, Segunda Turma, DJ 08/09/2020).   

Não cabe a alegação de que o beneficiário de pensão por morte não teria legitimidade ativa para exigir a readequação da aposentadoria, como benefício originário. Ao pedir a medida com o objetivo de ajustar o valor da pensão por morte, que apenas reflete a renda mensal do benefício originário (artigo 75 da Lei nº 8.213/1991), o pensionista exerce direito próprio, na tutela do patrimônio pessoal.

O Superior Tribunal de Justiça assumiu essa posição em recurso representativo de controvérsia, reconhecendo a legitimidade, inclusive, para a revisão da aposentadoria do segurado, na tutela de direitos hereditários – prestações devidas em vida ao instituidor, como elemento do patrimônio a ser transferido:

Tema 1057. “(i) O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual 'o valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento', é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; (ii) Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; (iii) Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e (iv) À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do 'de cujus’.”

 

Incide apenas prazo prescricional, para as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação e que deveriam ser compostas de valor adicional da readequação (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991).

É importante ressaltar que o marco para a interrupção da prescrição corresponde à data do ajuizamento da ação individual de conhecimento (17/05/2017) e não à da propositura da ação civil pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, cujo objeto é idêntico ao da demanda individual (05/05/2011). O autor não aguardou o trânsito em julgado da condenação coletiva para iniciar a execução individual, optando por ação de conhecimento própria, o que impede a comunicação da causa interruptiva, segundo o Tema 1005/STJ ("Na ação de conhecimento individual, proposta com o objetivo de adequar a renda mensal do benefício previdenciário aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 e cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública, a interrupção da prescrição quinquenal, para recebimento das parcelas vencidas, ocorre na data de ajuizamento da lide individual, salvo se requerida a sua suspensão, na forma do art. 104 da Lei 8.078/90").

Dessa forma, a prescrição quinquenal atinge as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, tornando prescritas as prestações anteriores a 17/05/2012 e incluindo diferenças da aposentadoria a ser readequada, diante do fato de que a pensão por morte começou a ser paga em 27/05/2014.   

2) Readequação aos novos tetos constitucionais

O Supremo Tribunal Federal, ao assegurar a readequação dos benefícios limitados ao teto na época da concessão aos novos limites máximos de salário de contribuição trazidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003, com a inclusão das prestações outorgadas no período do “buraco negro”, entre 05/10/1988 e 05/04/1991, adotou a razão determinante de que: a) a limitação do salário de benefício ao teto, em prejuízo da média apurada dos salários de contribuição, gera um excedente que faz parte do cálculo do benefício previdenciário, sendo removido apenas em respeito ao limite de pagamento da Previdência Social e continuando a pertencer ao ato administrativo; b) o excesso deve ser aproveitado nas posteriores ascensões do teto da Previdência, na condição de direito adquirido, mediante o emprego da fórmula de cálculo constante de ato jurídico perfeito, com atualização monetária dos salários de contribuição até a vigência das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003; e c) a readequação não implica revisão do benefício previdenciário, mas a preservação do ato administrativo concessivo, sobretudo no valor do salário de benefício que subsistiu à incidência do teto na época da concessão:

Tema 76. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

 

Tema 930. Os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral.

 

Verifica-se que o direito do segurado é garantido pela incidência de teto na época da concessão do benefício previdenciário, quando se forma um excesso a ser aproveitado em posteriores elevações do limite máximo do salário de contribuição, de acordo com a fórmula de cálculo constante de ato jurídico perfeito – atualização monetária dos salários de contribuição do segurado, segundo o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições, em detrimento do método de reposição do teto.

O método que calcula a evolução do salário de benefício/média das contribuições promove justamente o reajustamento pelos índices dos salários de contribuição até a readequação ao novo teto, aproveitando o excedente formado por ocasião da concessão do benefício, pela própria sistemática que levou ao excesso.

O método de reposição do teto faz incidir o reajustamento diretamente sobre o excedente do salário de benefício, sem ponderar a evolução da média do período contributivo pelos reajustes aplicáveis aos salários de contribuição, o que contraria a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários e a natureza de direito adquirido do excedente, com a consequente contrariedade da razão determinante dos Temas 76 e 930/STF.

O Superior Tribunal de Justiça também já legitimou o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições (Tema 1140), quando determinou, na readequação aos novos tetos dos benefícios previdenciários concedidos antes da CF de 88, a incidência dos limitadores vigentes na época da concessão (mvt – menor valor teto e Mvt – maior valor teto):

Para efeito de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, no cálculo devem-se aplicar os limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor teto), utilizando-se o teto do salário de contribuição estabelecido em cada uma das emendas constitucionais como maior valor teto, e o equivalente à metade daquele salário de contribuição como menor valor teto.

Prevaleceu a razão determinante de que, em respeito ao ato jurídico perfeito, se deve considerar, como mvt, a metade do novo teto fixado, e, como Mvt, o limite máximo de salário de contribuição, o que pressupõe a evolução do salário de benefício/média das contribuições até a readequação, conforme a sistemática de cálculo vigente. Não existe a possibilidade de reposição direta do teto, já que, sem o reajustamento pelos índices dos salários de contribuição, o segurado não conseguiria transpor o primeiro teto, embora tivesse excedido ao segundo na concessão inicial.    

O próprio INSS dispõe de regulamentação que aplica o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições (OS-121/1992), fazendo-o com base em norma mais favorável ao segurado entre as opções disponíveis, em função da principiologia do Direito Previdenciário; o método de evolução do salário de benefício/média das contribuições é mais vantajoso do que o da reposição do teto e comporta aplicação de ofício pela autarquia.

O valor da renda mensal do benefício às vésperas da publicação das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003 também não pode constituir parâmetro para a readequação, porquanto não diz respeito ao teto, mas ao reajuste dos benefícios previdenciários, enquanto fato posterior à concessão da prestação que não compromete o excedente de salário de benefício, como direito adquirido a ser usufruído no campo próprio da elevação dos tetos.

O fato de, em todo exercício, haver majoração do teto por lei ordinária não modifica a conclusão. Se o segurado não promoveu a readequação a cada oportunidade, a medida não impede que ele o faça por ocasião de mudança constitucional, com o aproveitamento do excesso disponível desde a concessão do benefício. Até porque, em função da falta de sincronização da correção monetária aplicável aos salários de contribuição, à renda mensal dos benefícios e ao teto de pagamento da Previdência Social, o excedente inicial de salário de benefício subsistirá a cada adequação aos limites legais.

Conforme demonstrativo que instruiu os cálculos do contador judicial em primeira instância, a média dos salários de contribuição usada na concessão da aposentadoria NB 46/082.427.782-1 (DIB 01/02/1990), da qual resultou a pensão por morte cuja readequação se pretende no processo (NB 21/169.779.474-0), foi fixada em Cr$ 80.099,39, gerando salário de benefício limitado ao teto da época (Cr$ 38.910,35).

Cabe, portanto, a readequação do benefício derivado aos novos tetos trazidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003, sem que o valor da renda mensal na data da publicação das emendas constitucionais e os tetos fixados por lei ordinária representem impedimento.

O recálculo e o reajustamento previstos pelo artigo 144 da Lei nº 8.213/1991 aos benefícios concedidos entre 05/10/1988 e 05/04/1991 (período do “buraco negro”), mediante incidência retroativa da regulamentação do artigo 202 da CF, não prejudicam a readequação: em primeiro lugar, o STF, no Tema 930, assegurou a possibilidade na conjuntura, da qual faz parte necessariamente o recálculo de acordo com as novas normas regulamentadoras da concessão de benefícios do RGPS; e, em segundo lugar, a limitação ao teto restou mantida, uma vez que os redutores de cálculo adotados pela regra anterior – ausência de correção monetária dos 12 últimos salários de contribuição e incidência do maior valor teto - MVT e do menor valor teto – mVT – não subsistiram na nova legislação, ampliando o salário de benefício cuja contenção já fora feita por norma anterior mais restritiva de cálculo.

3) Consectários e sucumbência

Com o cabimento da readequação da renda mensal da aposentadoria e da pensão por morte, as prestações atrasadas, iniciadas no período de cinco anos anterior à propositura da ação (prescrição quinquenal), devem sofrer a incidência de correção monetária e de juros de mora, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, no capítulo correspondente aos benefícios previdenciários.

Os efeitos financeiros não podem ser fixados na data da citação. A autarquia, apesar da imposição constitucional e legal, deixou de promover a readequação dos benefícios, em prática plenamente enraizada no âmbito administrativo, com a presunção de resistência e com a exigibilidade das prestações cabíveis a cada elevação do teto, sem prejuízo da prescrição quinquenal.   

O INSS deve ser condenado ao pagamento de despesas processuais e de honorários de advogado. Em função da iliquidez das prestações vencidas até a data da decisão concessiva da readequação, enquanto base de cálculo da verba honorária (Súmula 111 do STJ), a definição do montante cabível deve ser relegada para a fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.   

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação, fixando de ofício os consectários da condenação.

É o voto.