V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Não houve apelação do acusado e/ou impugnação quanto à autoria ou a materialidade do delito previsto nos arts. 33, caput , c. c. art. 40, I, da Lei n° 11.343, pelo que são incontroversas. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. A sentença assim restou fundamentada:

“A materialidade do crime está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (ID 258344097 – Pág. 1/10); termo de apreensão nº 2801296/2022 (ID 258344097- Pág. 11); boletim de ocorrência da PRF (ID 258344097 – Pág. 14/20); e laudo preliminar e definitivo (ID 258344097 – Pág. 21/23 e ID 261349363 – Pág. 63/67), a comprovar que o material apreendido é cocaína, substância proscrita em todo o território brasileiro, conforme Portaria nº 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações.

A autoria também está demonstrada.

Ouvida em juízo, a testemunha Danilo José Liberto disse que os policiais estavam em abordagem de rotina no posto da PRF. Foi dada ordem de parada ao ônibus da Viação Andorinha. Em conversa com os passageiros, os agentes perceberam que o réu aparentava inquietação e nervosismo. Durante entrevista, o réu declarou que estava saindo de Corumbá/MS com destino a Itajaí/SC. O réu foi questionado se tinha parente ou conhecido em Corumbá/MS, tendo afirmado que não. Em razão das suspeitas, foi feita vistoria nas bagagens do réu, tendo sido encontrada a cocaína dentro de um par de botas. O réu informou que foi contratado por R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para buscar a droga na Bolívia com destino a Itajaí/SC. Na Polícia Federal, foi encontrada mais uma porção de entorpecente na bolsa do acusado.

Em seu interrogatório judicial, o acusado confessou a prática do crime. Em suma, disse que foi contratado por R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para realizar a conduta. Afirma que recebeu uma porção de ecstasy de seu contratante (um boliviano residente em Itajaí/SC), o qual utilizou para trocar pela cocaína na Bolívia. Declara que tinha consciência da ilicitude de sua conduta e que vivia da prática do ilícito.

Portanto, o conjunto probatório é uníssono, estando a confissão do réu devidamente amparada nos demais elementos de prova juntado no feito.

A transnacionalidade da conduta é incontroversa, uma vez que o réu foi contratado por um boliviano e se dirigiu até o país vizinho (Bolívia) para adquirir a cocaína, com a qual foi preso.

Assim, evidenciada a materialidade e a autoria delitiva, é imperiosa a condenação do réu às penas do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06”.

Portanto, não tenho qualquer dúvida a respeito da materialidade, da autoria e dolo de MARIO CÉSAR DA CONCEIÇÃO JUNIOR no crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES

Primeira fase.

Em seu recurso, a defesa pede a fixação da pena-base no mínimo legal, estabelecida na sentença em 6 anos de reclusão, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida: 2,3 (dois quilos e trezentos gramas) de massa líquida de cocaína.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

 (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015) - ( grifei).

Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.

No mais, trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. Considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte e a quantidade de entorpecente apreendida (2,3  - dois quilos e trezentos gramas) de massa líquida de cocaína), a pena-base deve ser reduzida para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante não considerou qualquer agravante e reconheceu a atenuante relativa à confissão espontânea.

A sentença não merece reforma no ponto, até porque a confissão da acusada foi utilizada em sua condenação e não há apelação da acusação.

Portanto, observada a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto) e fixá-la na fase intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, observada a Súmula 231 do STJ.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A defesa pede seja afastada a causa de aumento de pena do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 e aplicada a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no seu patamar máximo.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País” (STJ, AgRg no AREsp 377.808/MS, Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 22/09/2017).

Nesse sentido é o enunciado 607 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras”.

Na hipótese, restou demonstrado pela prova testemunhal, corroborada com o interrogatório do réu, que ele foi contratado em Itajaí/SC para obter a droga na Bolívia e levá-la até Santa Catarina.

Ademais, o acusado foi flagrado transportando drogas no interior de um ônibus que provinha da cidade de Corumbá/MS, situada justamente na fronteira com a Bolívia, país notoriamente conhecido pela fabricação do entorpecente.

Em decorrência, a pena fixada passa a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

O apelante não faz jus à referida causa de diminuição.

A causa de diminuição de pena disposta no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Contudo, como bem apontado na sentença apelada:

“(...) os registros obtidos no seu aparelho celular demonstram que se dedica à prática habitual do tráfico de drogas (ID 274715072 – Pág. 8/23), o qual foi corroborado pelo réu, em seu interrogatório judicial, quando declarou que “vivia disso”.

De fato, conforme os “prints” das mensagens obtidas a partir do aparelho celular do réu (id 319829379), verifica-se que ele faz do crime o seu modo de vida, o que foi confirmado pelo próprio em seu interrogatório.

Nesse sentido:

A concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 pressupõe a presença cumulativa de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não envolvimento em organização criminosa e não dedicação a atividades criminosas." (STJ, HC 313.088/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 22/05/2015)

Portanto, resta mantida a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Da pena de multa

Não há como acolher o pedido de redução da pena de multa, cuja fixação deve observar os mesmos critérios da dosimetria aplicada na pena de reclusão e ser proporcional à mesma, até porque inexiste previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Eventual pedido de parcelamento em razão de incapacidade financeira deve ser dirigido ao Juízo da Execução, nos termos da Lei nº 7.210/84, art. 169.

Da assistência judiciária gratuita

A defesa de FERNANDO requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao réu, com isenção de dias-multa e custas processuais.

Entendo que se mostra cabível a concessão da justiça gratuita ao réu, na forma do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015.

Nada obstante, esclareço que a mera concessão de gratuidade da justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil.

O pertinente exame acerca da miserabilidade deverá ser realizado, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O Tribunal de origem, ao manter a condenação do réu nas custas processuais e reconhecer que eventual isenção deve ser promovida no Juízo da Execução, decidiu a lide de acordo com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula n. 83/STJ - O óbice dessa Súmula também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional. - A assertiva relativa ao inciso II do art. 10 da Lei n. 14.939/2003 do Estado de Minas Gerais não pode ser conhecida, ante o impedimento do verbete sumular n. 280 do Pretório Excelso, aplicável por analogia no caso. Súmula n. 280: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Agravo regimental desprovido."
(6ª Turma, AGARESP 201400925253, Rel. Des. Conv. do TJ/SP Ericson Maranho, DJE: 24.04.2015) (g.n.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.
2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.
3. Agravo regimental improvido."
(6ª Turma, AgInt no REsp 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/12/2016, DJe: 16/12/2016)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.
2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.
3. Agravo regimental improvido."
(6ª Turma, AgInt no REsp 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/12/2016, DJe: 16/12/2016)

Concedo, portanto, a gratuidade da justiça ao réu.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

Observo que a sentença fixou o regime inicial semiaberto.

De fato, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.

Destaco que se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada pouco acima do mínimo legal e assim dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Grifei.

Assim, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois o réu foi preso em 30/07/2022, data dos fatos, e obteve a concessão da liberdade provisória na audiência de custódia,  no dia 31/07/2022. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa do réu MARIO CESAR DA CONCEICAO JUNIOR, para reduzir a pena-base, mantendo, entretanto, a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, bem como para lhe conceder os benefícios da gratuidade da justiça.

É o voto.