V O T O

Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do procedimento administrativo que reclassificou o produto para nomenclatura diversa e a possibilidade da cumulação de multa de ofício e multa aduaneira.

No caso, o auto de infração lavrado em 16/09/2014 está fundamentado nos seguintes termos (id 267716305 – fls.45):

"001 - ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL

O importador BIOLCHIM DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. por meio da adição 1, da Declaração de Importação nº 10/1497459-5, registrada em 27/08/2010, submeteu a despacho o produto descrito como AGRUMAX CAFÉ, fertilizante mineral, pó, embalado em 4x5, contendo as seguintes garantias: molibdênio teor solúvel em água 0,1% peso/peso - boro teor solúvel em água 3% peso/peso - cobre teor solúvel em água 10% peso/peso, acondicionado em sacos de 5 quilos cada, classificando-o no código NCM 3102.90.00, com as alíquotas de 0% para Imposto de Importação - II; 0% para Imposto de Produtos Industrializados - IPI; 0% para Programas de Integração Social - PIS; 0% para Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e 0% para Imposto de Circulação de Mercadorias - ICM.

 Em ato de conferência física, foi solicitado o Pedido de Exame Laboratorial nº LAB/2677/2010-EQCOF, onde consta os seguintes quesitos, formulados por AFRFB responsável pelo setor competente:

1) Identificar a composição química do produto, comparando-a com a descrição acima.

2) Trata-se de preparação ou produto de constituição química definida, apresentado isoladamente?

3) Trata-se de adubos de origem animal ou vegetal?

4) Trata-se de adubos minerais ou químicos, nitrogenados, fosfatados, potássicos?

5) Qual a aplicação ou finalidade do produto?

6) Demais considerações julgadas pertinentes, e retirada a amostra do produto para análise, sendo firmado em dados complementares da Declaração de Importação acima citada, o Termo de Entrega de Mercadoria objeto de Ação Fiscal, fundamentado no parágrafo 4º do artigo 48, da Instrução Normativa SRF nº 680/2006. Após, consequentemente, foi expedido o Laudo de Análise nº 3767/2010-1, datado de 29/11/2010, do Laboratório de Análise Falcão Bauer.

Analisando o resultado do Laudo e em resposta aos quesitos formulados, constatamos tratar-se de:

1) Fertilizante contendo Nitrogênio, Cobre, Magnésio, Manganês, Zinco, Boro e Sulfato, um Fertilizante contendo Nitrogênio, macronutriente Magnésio e micronutrientes Manganês, Zinco e Boro, apresentado em embalagem com peso bruto não superior a 10kg,

2) Não se trata de preparação nem de composto de constituição química definida,

3) Não,

4) Trata-se de ... (idem item 1),

5) Segundo Literatura Técnica específica, a mercadoria de denominação AGRUMAX CAFÉ é utilizada como fertilizante mineral misto para aplicação via foliar,

6) Informamos que foi coletada amostra (...) enquadrando-se no código NCM 3105.10.00, com as alíquotas de 6% para Imposto de Importação; NT para Imposto de Produtos Industrializados; 0% para Programas de Integração Social; 0% para Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e 0% para Imposto de Circulação de Mercadorias.

Segundo as Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (SH), para os efeitos legais, a classificação das mercadorias rege-se pelas seguintes regras:

1) Os títulos da Seções, Capítulos e Subcapítulos tem apenas valor indicativo. A classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes:(...)

6) A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição respectivas, assim como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Para os fins da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário.(...)

Pelas Regras Gerais Complementares (RGC), as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, mutatis mutandis, para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendo-se que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível.(...)

Em conformidade com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), a posição mais adequada para o produto em questão:

"Capítulo 31 Adubos ou fertilizantes(...)

3105 - Adubos (FERTILIZANTES) minerais ou químicos, contendo dois ou três dos seguintes elementos fertilizantes: nitrogênio, fósforo e potássio; outros adubos (fertilizantes); produtos do presente capítulo apresentados em tabletes ou formas semelhantes, ou ainda em embalagens com peso bruto não superior a 10kg(...)

3105.10.00 - PRODUTOS DO PRESENTE CAPÍTULO APRESENTADOS EM TABLETES OU FORMAS SEMELHANTES, OU AINDA EM EMBALAGENS COM PESO BRUTO NÃO SUPERIOR A 10KG.

Sendo assim, cobra-se a diferença de Imposto de Importação (II) e demais acréscimos legais para o produto relacionado na adição 1, da Declaração de Importação nº10/1497459-5."

In casu, o conjunto probatório demonstra que o produto objeto da Declaração de Importação n. 10/1497459-5 apresentado como fertilizante “acondicionado em sacos de 5 quilos cada” classificado no código NCM 3102.90.00 (outros, incluídas as misturas não mencionadas nas precedentes subposições), com alíquota zero, correspondia na verdade ao código NCM 3105.10.00 (produtos apresentados em tabletes ou formas semelhantes, ou ainda em embalagens com peso bruto não superior a 10kg), tributada com alíquota 6% para Imposto de Importação.

Da análise do auto de infração observa-se que a mercadoria foi desembaraçada mediante assinatura de Termo de Entrega de Mercadoria Objeto da Ação Fiscal (parágrafo 4º do art.48 da IN SRF n. 680/06), ou seja, houve plena ciência da autora sobre o procedimento fiscal realizado.

O auto de infração indica que a reclassificação da mercadoria foi realizada pela autoridade fazendária, após o laudo elaborado pelo laboratório de análise, não restando demonstrado que o procedimento de coleta de amostra esteja em desacordo com o disposto no Decreto n. 6.870/2009. Ainda, não há indícios que a classificação não tenha observado as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, anexo ao Decreto n. 435/92 e artigo 94 do Decreto n. 6.759/09.

Não restou comprovado que a recorrente descreveu a mercadoria em questão com todos os elementos necessários ao correto enquadramento da mesma, permanecendo hígido o auto de infração.

É certo que a desconstituição do auto de infração depende da comprovação pela parte autora, da inocorrência dos fatos alegados na autuação, ou seja, de que houve a correta classificação fiscal dos produtos que importou.

No caso em apreço, a parte autora não logrou êxito em produzir provas suficientes para ilidir a presunção de legitimidade e veracidade de que goza o auto de infração, mostrando-se hígida a decisão proferida no processo administrativo em epígrafe.

Cumpre asseverar, ainda, que o auto de infração goza de presunção de legitimidade e veracidade, pois se trata de ato administrativo, subscrito por servidor dotado de fé pública, e somente que pode ser afastado caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade, cabendo, assim, ao ora apelante, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Assim, as alegações apresentadas pela apelante em nada interferem no reconhecimento da legalidade da autuação.

No que tange ao pedido de convalidação do ato administrativo que deu ensejo à lavratura do auto de infração, mediante depósito do valor lançado de ofício, excluindo-se a cobrança de juros e correção monetária incidente no período entre a data da submissão da Declaração de Importação ao despacho aduaneiro e a data da lavratura do Auto de Infração, o pedido também não merece provimento.

Conforme consta do auto de infração (id 267716305 – fls.51): “Em ato de conferência física foi solicitado o Pedido de Exame Laboratorial n. LAB/2677/2010-EQCOF, onde consta os seguintes quesitos, formulados por AFRFB responsável pelo setor competente: (...) e retirada a amostra do produto para análise, sendo firmado em dados complementares da Declaração de Importação acima citada, o Termo de Entrega de Mercadoria objeto de Ação Fiscal, fundamentado no parágrafo 4º do artigo 48, da Instrução Normativa SRF nº 680/2006. Após, consequentemente, foi expedido o Laudo de Análise nº 3767/2010-1, datado de 29/11/2010, do Laboratório de Análise Falcão Bauer.”

Confira-se a redação do parágrafo 4º do artigo 48, da Instrução Normativa SRF nº 680/2006, vigente à época dos fatos:

“Art. 48. Concluída a conferência aduaneira a mercadoria será imediatamente desembaraçada.

1º A mercadoria objeto de exigência fiscal de qualquer natureza, formulada no curso do despacho aduaneiro, somente será desembaraçada após o respectivo cumprimento ou, quando for o caso, mediante a apresentação de garantia, conforme estabelecido na Portaria MF nº 389, de 13 de outubro de 1976.

2º O desembaraço da mercadoria será realizado pelo AFRF responsável pela última etapa da conferência aduaneira, no Siscomex.

3º A mercadoria cuja declaração receba o canal verde será desembaraçada automaticamente pelo Siscomex.

4º A mercadoria poderá ser desembaraçada, ainda, quando a conclusão da conferência aduaneira dependa unicamente do resultado de análise laboratorial, mediante assinatura de Termo de Entrega de Mercadoria Objeto de Ação Fiscal, pelo qual o importador será informado que a importação se encontra sob procedimento fiscal de revisão interna.

5º Nos casos em que, comprovadamente, se tiver conhecimento de processo administrativo fiscal formalizado para exigência de crédito tributário, com base em laudo laboratorial emitido para importação anterior de mercadoria de mesma origem e fabricante, com igual denominação, marca e especificação, o desembaraço na forma do 4º ficará condicionado à prestação de garantia do crédito tributário anteriormente constituído, em uma das formas estabelecidas no parágrafo único do art. 675 do Decreto nº 4.543, de 2002, ou à sua extinção.

6º O disposto no 4º não se aplica quando houver indícios que permitam presumir tratar-se de mercadoria cuja importação esteja sujeita a restrição ou proibição de permanência ou consumo no País.” (negritei)

Importa frisar que o inciso II do artigo 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.063/10, que dispõe acerca dos procedimentos na coleta de amostras e emissão de laudo técnico das mercadorias importadas, é expresso ao determinar que, após a emissão do laudo técnico relativo à análise laboratorial, em havendo divergência dos dados informados pelo importador, será efetuado o respectivo lançamento tributário.

Veja:

"Art. 8º Após a análise laboratorial e emissão do laudo técnico respectivo, o AFRFB responsável pelo procedimento deverá adotar as seguintes providências:

I - dar ciência ao importador, exportador ou seu representante legal do resultado do exame laboratorial; e

II - efetuar o respectivo lançamento tributário, na hipótese de divergência entre os dados informados pelo importador ou exportador e os do laudo."

Da análise do auto de infração verifica-se que, de fato, a mercadoria foi desembaraçada mediante a assinatura de Termo de Entrega de Mercadoria Objeto de Ação Fiscal, de que trata o parágrafo 4º do artigo 48 da Instrução Normativa SRF nº 680/06, de forma que houve plena ciência da autora sobre o procedimento fiscal realizado pela Administração Tributária.

Não há nos autos elementos que demonstrem a violação ao procedimento de coleta de amostras e emissão de laudo técnico das mercadorias importadas, previstos na IN RFB n. 1.063/10.

Assim, a alegação da autora no sentido de que foi cientificado da ação fiscal somente com a notificação do Auto de Infração, não se sustenta.

Portanto, inexistindo irregularidade no ato administrativo, válido, por conseguinte, a incidência dos juros e correção monetária sobre o valor do tributo lançado de ofício e não pago.

Multa de ofício e multa aduaneira

A multa de ofício está prevista no artigo 44 da Lei n. 9.430/96, nos seguintes termos:

"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;"

Assim, verificada a inadequação do enquadramento tarifário e a ausência do recolhimento do tributo lançado, cabível a imposição da multa de ofício, não havendo qualquer ilegalidade na aplicação da penalidade.

A multa de controle administrativo das importações e a multa por erro de classificação, por sua vez, estão previstas no Decreto n. 6.759/09, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior.

Confira:

"Art. 706. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas:

I - de trinta por cento sobre o valor aduaneiro:

a) pela importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente, inclusive no caso de remessa postal internacional e de bens conduzidos por viajante, desembaraçados no regime comum de importação; e"

(...)

Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria:

I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria;"

Com efeito, em relação à multa de controle administrativo das importações e a multa por erro de classificação ou declaração inexata, o seu afastamento está condicionado à correta descrição da mercadoria, nos documentos que ampararam a operação, o que não ocorreu.

No tocante à possibilidade de cumulação da multa de ofício e a multa aduaneira importante frisar que cada uma dessas penalidades possui fundamentos normativos distintos e causas materiais diversas.

Na multa de ofício prevista na Lei n. 9.430/96 o que se pune é o não recolhimento do tributo, já a multa isolada, prevista no regulamento aduaneiro (controle administrativo das importações e erro de classificação) incide nos casos de inobservância da legislação aduaneira, assim, não há se falar em violação ao princípio do “non bis in idem”.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESP 1.120.295/SP. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CUMULAÇÃO. DISTINÇÃO. FUNDAMENTO JURÍDICO. FATO GERADOR. CABIMENTO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

-  Nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional, a prescrição para cobrança do crédito tributário se consuma no prazo de cinco anos contados da data da sua constituição definitiva.

- Consoante enunciado da Súmula 436 do C. STJ, "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." Assim, apresentada declaração pelo contribuinte e não recolhido o tributo, este se torna exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal, eis que o lançamento já se encontra perfectibilizado, podendo o débito ser imediatamente inscrito em dívida ativa, seguindo-se com a cobrança judicial.

- O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.120.295/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 383), firmou orientação no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação (constituídos por informações/declarações prestadas pelo contribuinte mediante entrega de DCTF, GIA ou outro documento), declarados e não pagos, o prazo prescricional conta-se a partir da data da entrega da declaração ou da data do vencimento do tributo, o que for posterior.

- Em conformidade com o entendimento firmado no referido precedente, o marco interruptivo do prazo prescricional é a data da citação pessoal do devedor (quando aplicável a redação original do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou a data do despacho que ordena a citação (depois da alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar n. 118/2005); os quais retroagem à data do ajuizamento da ação, por interpretação conjunta com o artigo 219, § 1º, do CPC/1973 (correspondente ao artigo 240, §1º, do CPC/2015).

- No caso vertente, a execução fiscal de origem foi proposta para cobrança de cinco certidões de dívida ativa. Dois títulos executivos têm por objeto débitos de imposto de importação, multa de ofício e multa isolada, com vencimentos entre 17/06/2015 e 09/01/2020, constituídos por auto de infração, com notificação em 10/12/2019. Três títulos executivos têm por objeto débitos de IRPJ, CSLL e multa de mora, com vencimentos entre 20/01/2017 e 31/01/2017, constituídos por declaração entregue em 21/02/2017. 

- Tendo em vista que os tributos foram declarados e notificados posteriormente ao vencimento, as datas de entrega das declarações e da notificação do contribuinte devem ser adotadas como termo a quo do prazo prescricional. Deste modo, considerando que entre as datas da entrega das declarações (21/02/2017), das notificações (10/12/2019) e do ajuizamento da ação (28/06/2021) transcorreu prazo inferior a cinco anos, não se verifica a prescrição dos créditos tributários.

- Não há ilegalidade na aplicação de multa de ofício e de multa isolada quando as duas obrigações têm origem em situações jurídicas diversas e estão fundamentadas em diferentes instrumentos jurídicos. 

- A multa de ofício, imposta com base na Lei nº 9.430/96, foi aplicada pela administração tributária em razão do inadimplemento do tributo, incidindo no patamar de 75% sobre o valor não adimplido. 

- A multa isolada, fundamentada no Decreto nº 6.759/09, incidiu em razão do descumprimento da obrigação de prestar informações à administração aduaneira, no montante de 1% no valor da mercadoria.

- O entendimento do STJ, consubstanciado na Súmula nº 393 é no sentido de que: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

- No caso dos autos, s CDA’s apenas indicam os valores globais devidos pela pessoa jurídica, a alegação de que houve indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL demandaria dilação probatória, mediante apresentação dos respectivos expedientes contábeis, com a demonstração de quais receitas foram efetivamente utilizadas pelo contribuinte na apuração da base de cálculo dos tributos em cobro.  

- Agravo de instrumento não provido. 

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005608-63.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 03/05/2024, Intimação via sistema DATA: 07/05/2024).

Logo, não merece qualquer reparo a sentença.

A título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.