V O T O

Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, em razão do Tema 1.226 do C. STJ.

Com efeito, em recente julgado ocorrido em 11/09/2024, o C. STJ, ao examinar a questão relativa à natureza jurídica dos planos de opção de compra de ações de companhias por executivos (stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo, firmou entendimento no sentido de que estes se revestem de natureza mercantil, de modo que a incidência do IRPF não ocorre quando da efetiva aquisição de ações, visto que não configurado o acréscimo patrimonial nesse momento, mas sim quando de sua venda, após apuração de ganho de capital.

A propósito, a tese firmada no julgamento do REsp 2069644/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.226):

"a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.

b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital."

Logo, a pretensão do impetrante enquadra-se no entendimento retro citado, o qual deve ser aplicado à hipótese sub judice em atenção ao disposto no art. 927, inciso III do CPC.

De outra via, no que concerne à compensação, esta se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. 

Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o art. 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. 

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. 

No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. 

No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no art. 100 da Constituição Federal - CF, que dispõe: 

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."  

A matéria encontra-se pacificada pelo E. STF, o qual fixou a seguinte Tese Jurídica no Tema n. 1.262: 

“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 

Outrossim, a Súmula 461 do C. STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa. 

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." 

Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Corte: 

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO.  PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. 

[...] 

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de restituição por precatórios ou por compensação. 

5. Nesse ponto, cumpre anotar que a inicial pleiteou compensação ou repetição mediante precatório, enquanto a sentença determinou, genericamente, à restituição e compensação. Assim, é imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional.  

6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada. 

7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 

8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 

9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 

10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 

11. Remessa necessária parcialmente provida; apelação da União, desprovida." 

(TRF3, ApelRemNec 5000543-03.2017.4.03.6110, Terceira Turma, Rel. Juíza Federal Conv. DENISE APARECIDA AVELAR , DJe 10/06/2020) 

Portanto, indevida a restituição administrativa, sendo cabível somente a compensação administrativa ou a restituição judicial.  

Por fim, em relação à restituição judicial em mandado de segurança, é cediço que o mandamus não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do C. STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente a período anterior à impetração. 

Já para os valores devidos a partir da impetração do mandado de segurança, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema n. 831 do C. STF:

“O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.” 

Ante o exposto, em juízo de retratação, acolho os Embargos de Declaração do impetrante e, assim, dou provimento ao seu Recurso de Apelação para a concessão da segurança pleiteada, nos termos da fundamentação.

É o voto.