V O T O

A Desembargadora Federal Giselle França:

Conheço dos embargos declaratórios, dado que cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

No presente caso há vícios a serem sanados.

Primeiramente, há omissão no que tange à necessidade de analisar a necessidade da instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IRDR.

Integro o Acórdão com a fundamentação que segue:

Neste ponto, o Órgão Especial desta C. Corte Regional analisou a compatibilidade do IDPJ para verificação de responsabilidade fiscal em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR nº. 0017610-97.2016.4.03.0000/SP), tendo firmado o seguinte entendimento vinculante:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19.CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º , 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10),aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.

(TRF-3, Órgão Especial, IRDR 0017610- 97.2016.4.03.0000, j. 10/02/2021, DJe 20/02/2021, Rel. Des. Fed. BAPTISTA PEREIRA, Rel. p/acórdão Des. Fed. WILSON ZAHUY).

Ocorreu a interposição de recursos excepcionais, dirigidos às Cortes Superiores, no IRDR, os quais foram recebidos com automático efeito suspensivo a teor do artigo 987, § 1º, do Código de Processo Civil.

De toda sorte e nos termos da orientação do Órgão Especial desta C. Corte Regional, cumpre verificar, em cada caso concreto, a viabilidade do redirecionamento da execução fiscal, à luz das provas existentes.

Em outras palavras: o IDPJ não é obrigatório, devendo ser analisada a instrução processual já existente bem como a possibilidade do exercício de defesa em concreto.

Passo a analisar o erro material apontado por R ZAUPA TRANSPORTES – ME e RAPHAELA ZAUPA no relatório do v. Acórdão:

“Apelação de R ZAUPA TRANSPORTES ME e RAPHAELA ZAUPA (ID 267650043), na qual afirma a ausência de interesse comum entre as empresas, diferença entre endereços sede e objetos sociais. Afirma que todo o comando da empresa M de Almeida Zaupa é da RAPHAELA ZAUPA.”

O relatório se reporta a trecho da apelação dos próprios embargantes, mas equivoca-se quanto à empresa referida.

Para fins de clareza, faz-se necessário trazer o trecho da apelação (ID 267650043):

“III- Do não enquadramento no grupo econômico e da prova

produzida nos autos (pág 9).

A decisão, na pág. 9, fez referência à prova oral:

a) Raphaela Zaupa deixou claro o endereço da empresa, e que, embora seu pai tenha procuração, era utilizada apenas para situações excepcionais, e que o controle da empresa e comando era todo dela, inclusive, que o pai, Sérgio Zaupa, nunca fez movimentação bancária para a empresa R Zaupa, de propriedade da apelante, ademais, desde o início das atividades, ela tem um funcionário que é o seu braço direito, Sérgio, cujo apelido é “conta giro”.

b) Tais fatos foram corroborados pelo depoimento de Sérgio Zaupa, seu pai, que deixou claro que as empresas têm ramos diferentes e exercem atividades distintas, além de que não exerceu atos de gestão nas empresas, além de registrar que houve alienação de bem em 2011.

Observa-se então que estamos diante de empresas distintas, com os ramos e gestão, além do endereço, aliado ao fato de que quando houve a venda do bem, a executada era adimplente, tanto que, os fatos geradores que originaram as execuções referem-se aos exercícios fiscais de 2015 e 2016.

c) Maria Madalena Caccia Zaupa deixou claro que embora o filho tenha procuração, todos os poderes e o comando são seus, já que a última palavra é sua.

Não restam dúvidas de que estamos diante de execução de poderes de acordo com as decisões e comandos do outorgante. Logo, sem a prova de que tivesse havido prática de atos que caracterizassem a participação no fato gerador, conforme já vem sendo defendido. Observou-se que Sérgio Zaupa não desfrutava de autonomia nem de poder de comando nos negócios, o que existiu foi uma relação de parentesco, e não negocial como forçadamente conclui a decisão, sem qualquer base probatória.”

Em que pese o equívoco retromencionado, o Voto não descurou de proceder à análise fática.

De fato, o v. Acórdão apreciou as questões impugnadas de forma específica, na medida que assim consignou (ID 321248951):

“Anoto que não há definição legal de Grupo Econômico em normas tributárias. Aplica-se, em analogia, o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, verbis:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...)

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Interpretando o dispositivo, já no campo tributário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não basta o liame econômico para configuração do Grupo; faz-se necessário identificar vínculo jurídico efetivo entre as empresas com relação à operação tributada. Veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EMPRESA NÃO INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO, SEGUNDO O TRIBUNAL DE ORIGEM. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. AFASTAMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...)

IV. Na forma da jurisprudência, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).

V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato ou que teria interesse na situação de fato que constituíra o fato gerador da obrigação tributária, objeto da Execução Fiscal - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no AREsp 549.850/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2018; AgInt no AREsp 844.055/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2017.

VI. Agravo interno improvido.

(STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 1.540.683/PE, j. 21/03/2019, DJe de 02/04/2019, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES – grifei).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO DE OUTRA EMPRESA, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A teor do art. 124, I do CTN e de acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso. Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 16.12.2013.

2. Da mesma forma, ainda que se admita que as empresas integram grupo econômico, não se tem isso como bastante para fundar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma delas, ao ponto de se exigir seu adimplemento por qualquer delas. Precedentes: AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1T, DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 13.3.2015.

3. Agravos Regimentais da FAZENDA NACIONAL e LEMOS DANOVA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME a que se nega provimento.

(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1535048/PR, j. 08/09/2015, DJe 21/09/2015, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

Frise-se que não se exige que todas integrantes do grupo econômico efetivamente realizem o fato gerador. O que é necessário identificar é o vínculo real, seja mediante confusão patrimonial ou fraude, demonstrativo da atuação conjunta na prática fiscal irregular.

No caso concreto, houve reconhecimento de grupo econômico na execução fiscal de nº 5005542-56.2018.4.03.6112.

A decisão foi mencionada como fundamento da sentença. É oportuna a reprodução da síntese fática, em especial do trecho que se segue:

“Assim, quando restar provada a existência de estreitas ligações empresariais entre a requerida e a devedora originária decorrentes, por exemplo: da administração familiar das empresas; da coincidência de endereços; da coincidência de objetos sociais; da coincidência de atividades empresariais; da existência de movimentação bancária conjunta; do esvaziamento patrimonial da devedora originária concomitantemente ao desenvolvimento econômicos da recorrente, tem-se indícios da existência de grupo econômico, de fato, com o interesse comum previsto no art. 124 do CTN.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial.

Assim, tenho que para o reconhecimento de grupos econômicos a característica essencial é a reunião de duas ou mais pessoas jurídicas que se comunicam por laços diretivos ou na exploração de atividade econômica.

Verificada esta situação, onde há identidade de administração e/ou de exploração de atividade econômica, e constatada a existência de irregularidades tributárias, passa a ser possível analisar a existência, ou não, de grupo econômico para fins tributários.”.

Em que pese a argumentação de mera reprodução da sentença do executivo, tem-se que o Juízo de 1º grau deste processo esmiuçou de maneira cuidadosa a prova produzida nos autos (ID 267650040):

“Observo que as autoras desta ação declaratória de inexistência de Grupo Econômico, RAPHAELA ZAUPA e R ZAUPA TRANSPORTES, têm como objeto social inicial: “COMERCIO DE MADEIRAS, TRANSPORTES RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL.”, conforme Id 55352779, tendo declarado endereço na Rua Marrey Junior, 531, no Jardim Bongiovani em Presidente Prudente/SP.

Já as executadas originárias, firma individual (M. DE ALMEIDA ZAUPA) e pessoa física (MARILZA DE ALMEIDA ZAUPA), têm como objeto social “COMERCIO DE MADEIRAS, TRANSPORTES RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE CARGAS E SERVIÇOS DE ACESSORIA LOGISTICA EM TRANSPORTES, conforme consta nos documentos da execução fiscal e no Id 55353108”.

Acrescente-se que o pedido de encerramento de atividade empresarial formulado em 2016 (Id 55353105) em nada modifica esta constatação, sendo que nos documentos juntados pela própria parte autora consta que o endereço da empresa seria a Rua Antônio Bongiovani, 996, no Jardim Bongiovani.

Por outro lado, no pedido de enquadramento como Microempresa, formulado em 2011, constava como endereço a Rodovia Raposo Tavares, km 572. E nas informações cadastrais disponibilizadas pela Fazenda (Id 38785243 da execução fiscal 5005542-56.2018) consta o mesmo endereço na Rua Marrey Junior, 531, no Jardim Bongiovani em Presidente Prudente/SP.

Por sua vez, Sérgio Fioravante Zaupa, também é empresário individual, com início de atividade em 2013, sendo que sua empresa, a S. F. Zaupa, tem objeto social similar ao das demais empresas, ou seja, “COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE MADEIRAS, TRANSPORTES RODOVIÁRIO DE CARGAS EM GERAL, INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL”, conforme consta da execução fiscal e do Id 55353120, tendo declarado seu endereço empresarial como sendo a Rua Marrey Junior, 511, no Jardim Bongiovani em Presidente Prudente/SP.

E, finalmente, a TRANSZAUPA TRANSPORTES EIRELLI, cuja sócia, MARIA MADALENA CACCIA ZAUPA, é mãe de Sérgio Fioravante Zaupa e avó de Raphaela, também tem como objeto social o TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA, EXCETO PRODUTOS PERIGOSOS E MUDANÇAS, INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL, constando como endereço a Rua Marrey Junior, 531 (mesmo endereço empresarial da R ZAUPA TRANSPORTES).

Logo, resta claro que há coincidência de objeto social entre as quatro empresas, um dos elementos indiciários que autoriza o reconhecimento de Grupo Econômico.

Por outro lado, sob a ótica do efetivo exercício da atividade empresarial, restou comprovado que as quatro empresas foram, em algum momento, gerenciadas de fato pela pessoa de Sérgio Fioravante Zaupa.

Com efeito, na escritura de emancipação de Raphaela, a qual foi necessária para a constituição da empresa, sua mãe Marilza de Almeida Zaupa se declarou “do lar” (Id 55352782).

Além disso, Marilza tem como procurador Sérgio Fioravante Zaupa, o que pode ser verificado na execução fiscal n º 0004338-33.2016.4.03.6112, em trâmite pela 1ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, onde Sérgio assim se apresentou quando da tentativa de citação de Marilza, bem como quando prestou informações ao Juízo, no mesmo processo.

Embora tenha restado comprovado pelos autores que Sérgio e Marilza, casados no período entre 23/11/1991 e 06/11/2003, realmente se separaram, em virtude de situação fática narrada nos autos (vide Id 55354675 e depoimentos), tal fato não afasta a circunstância de que Sérgio tinha ingerência na atividade empresarial das empresas, o que é mais um indicativo da existência de Grupo Econômico de fato.

O Extrato de movimentação processual de Id 55354687 menciona que a empresa M. DE ALMEIDA ZAUPA não estava estabelecida em seu endereço (ato de 17/11/2016) e que Sergio Fioravante Zaupa teria informado o encerramento da empresa em 2011 (ato de 07/07/2016), o que reforça o pleno conhecimento deste em relação ao Grupo Econômico.

Além disso, consta nos cadastros da Receita Federal que o contador cadastrado da M de ALMEIDA ZAUPA; da S F ZAUPA; da TRANSZAUPA TRANSPORTES EIRELI; e da R ZAUPA - TRANSPORTES é o mesmo, qual seja, a pessoa de Jaime Marques Caldeira, o que reforça sobremaneira a existência de Grupo Econômico de fato (vide Id 38785243 da execução fiscal n. 5005542-56.2018.4.03.6112).

Acrescente-se que o Relatório do CCS juntado pela Fazenda Nacional na execução fiscal n. 5005542-56.2018.4.03.6112 (Id 38785563) demonstra autorização de movimentação de contas bancárias da empresa R ZAUPA - TRANSPORTES pela pessoa de Sergio Fioravante Zaupa, até por volta de 2016.

Da mesma forma, referida documentação da execução fiscal n. 5005542-56.2018.4.03.6112 (Id 38785563) demonstra autorização de movimentação de contas bancárias da empresa M de ALMEIDA ZAUPA pela pessoa de Sergio Fioravante Zaupa.

E, ainda, há autorização para Sergio Fioravante Zaupa movimentar contas bancárias em nome de sua mãe (Id 38785570 da 5005542-56.2018.4.03.6112).

Sem prejuízo, nos próprios depoimentos pessoais reconheceu-se que Sergio Fioravante Zaupa tem, ou teve, procuração para gerenciar as atividades empresariais de todas as empresas do Grupo Econômico

Observe-se também que nestes autos de ação declaratória de inexistência de grupo econômico, a Fazenda Nacional comprovou que Maria Madalena Caccia Zaupa (mãe de Sérgio Fioravante Zaupa) e a R Zaupa Transportes, representada por Raphaela Zaupa, impetraram mandado de segurança em face do Chefe da PRF de Vilhena/RO, sendo que, na ocasião, afirmaram que Maria Madalena (mãe de Sérgio e avó de Raphaela) e Raphaela (R Zaupa Transportes) atuavam conjuntamente na atividade de transporte de cargas rodoviário.

Em síntese.

Ao que tudo indica, a empresa executada M. DE ALMEIDA ZAUPA já em 2011 passava por problemas financeiros, com dívidas fiscais e comerciais, bem como por problemas de gerenciamento decorrentes da separação do casal (Sérgio e Marilza) que levaram ao encerramento de suas atividades, mas o que só ocorreu, formalmente, somente em 2016 (vide Id 55353105).

Na mesma época (2011), entretanto, foi constituída a empresa R ZAUPA TRANPORTES, sendo necessário para tanto a emancipação de RAPHAELA ZAUPA, então com 16 anos, para que não houvesse sobreposição de administradores com as demais pessoas jurídicas.

Ainda, neste contexto, em 2013, Sérgio Fioravante Zaupa, constituiu sua empresa, a S. F. Zaupa.

Posteriormente, em 2016, foi constituída pelo próprio Sérgio Fioravanti Zaupa a empresa TRANSZAUPA TRANSPORTES EIRELI, mediante utilização de procuração outorgada pela titular Maria Madalena Caccia Zaupa em seu benefício.

Veja-se também que em 2011, quando a empresa M. DE ALMEIDA ZAUPA já enfrentava dificuldades financeiras, Sérgio e Marilza transferiram imóvel para Maria Madalena Caccia Zaupa (mãe de Sergio) e depois, em 2018, desta para sua neta Raphaela (filha de Sergio e Marilza), em situação típica de ocultação de bens e de confusão patrimonial.

Sérgio tinha poderes de gerenciamento da empresa M. DE ALMEIDA ZAUPA, então sob a titularidade de sua ex-mulher, e passou a ter os mesmos poderes também, (aparentemente pelo menos até 2016), em relação à R ZAUPA TRANPORTES, dado que Raphaela tinha apenas 16 anos quando constituída a empresa em 2011 e que depois passou a cursar medicina (curso integral).

As alegações de Raphaela no sentido que gerenciava integralmente o dia a dia da empresa não são compatíveis com a situação documental que se vê nos autos. De fato, acreditar que uma adolescente de apenas 16 anos pudesse gerenciar integralmente a empresa, mesmo tendo outorgado procuração para seu pai, não é condizente com o que se verifica ordinariamente na atividade empresarial.

Pode até ser que a partir do retorno de Raphaela de sua viagem (que aconteceu somente em 2017 e 2018 – Logo após os fatos geradores), ela tenha assumido mais responsabilidades empresariais, mesmo passando a cursar Medicina (que se trata de curso integral).

Mas antes desta data, tudo leva a crer que as atividades de sua Empresa eram efetivamente gerenciadas pelo seu pai: Sergio Fioravante Zaupa.

Em síntese, ao tempo do fato gerador dos débitos da M. DE ALMEIDA ZAUPA que motivaram o reconhecimento do Grupo Econômico, resta mais do que evidenciado que a Empresa de Raphaela realmente integrava o Grupo Econômico, de fato, gerenciado pela pessoa de seu pai; bem como que este Grupo Econômico também faziam parte a TRANSZAUPA TRANSPORTES EIRELI e a S F ZAUPA.

Acrescento que apesar da Transzaupa ter sido constituída em 2016, resta evidente que também faz parte do Grupo Econômico, tendo sido constituída com o nítido intuito de obter vantagem tributária decorrente da existência de pessoa jurídica com diferentes sócios.

Observe-se que nos depoimentos pessoais restou afirmado que somente a R ZAUPA TRANPORTES tem caminhões (15 no total), prestando serviços para as demais empresas do Grupo, notadamente a S F ZAUPA. A Transzaupa até teria caminhões (2 no total), mas estariam parados, dada a inatividade da empresa.

Ademais, Sérgio tinha também poderes para gerenciar contas da mãe Maria Madalena Caccia Zaupa, atualmente com oitenta anos de idade e “do lar”, sendo a mesma a responsável pela TRANSZAUPA TRANSPORTES EIRELI, cujo objeto social é “TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA, EXCETO PRODUTOS PERIGOSOS E MUDANÇAS, INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL” e que atuava conjuntamente com a R ZAUPA – TRANSPORTES COMERCIO DE MADEIRAS, TRANSPORTES RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL, conforme cópia da inicial do Mandado de Segurança que se vê ao Id 1607105681.

Até mesmo no ato de constituição da empresa TRANSZAUPA TRANSPORTES EIRELI, relativa ao ano de 2016, foi anexada procuração pública, onde Maria Madalena conferiu a Sérgio poderes para gerir e administrar todos os negócios e interesse da outorgante, inclusive, representando-a em qualquer estabelecimento bancário (Id 38785250 – fls. 08/10 da execução fiscal nº 5005542-56.2018.4.03.6112).

Ora, por tudo o que consta dos autos, tenho que resta provado o Grupo Econômico de Fato, sob a gestão principal de Sérgio Fioravante Zaupa, que se utilizou da personalidade jurídica dos familiares para constituir pessoas jurídicas, cuja atividade empresarial coincidem, demonstrando que, na verdade, há confusão patrimonial formando um só grupo econômico.”

Nesse contexto, evidencia-se a existência de vínculo jurídico entre as empresas, em especial em decorrência da confusão patrimonial. Identifica-se centralização da administração na pessoa de Sérgio Fioravante Zaupa (independente da separação civil), além da utilização de pessoas do mesmo círculo familiar em empresas diversas, mas em condições que indicam realidade fática distinta. Pesa, ainda, a condição de que todas as empresas possuem o mesmo contador, que apresentaram endereços equivalentes em alguns dos cadastros empresariais e que tem objeto social praticamente idêntico.

Há manobras societárias para a administração das pessoas jurídicas de maneira interposta. Tudo para dificultar a efetiva verificação das atividades das empresas e, por consequência, obstar a correta tributação.

Portanto, o contexto probatório permite a verificação, em concreto, da legitimidade processual, de forma que é de rigor a manutenção da r. sentença.”.

A insurgência contra o mérito da decisão não autoriza o manejo de embargos de declaração, cujo escopo essencial é o aperfeiçoamento do julgado e não a modificação do posicionamento nele externado.

Ademais, os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada.

Evidente, portanto, o nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.

Por fim, importa ressaltar que nos termos do julgado do STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 739.580, SP, restou assentado que : “esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.”

Ante o exposto, acolho, em parte, os embargos de declaração.

É o voto.