V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

No caso dos autos, trata-se de ação de procedimento comum em que o autor, empregado do Conselho Regional de Regional de Contabilidade de São Paulo (CRC-SP), requer a mudança de enquadramento jurídico, de celetista para estatutário. A sentença julgou improcedente o pedido autoral.

Este Tribunal deu parcial provimento à apelação do autor, reconhecendo o direito ao reenquadramento como estatutário, mas limitando os efeitos jurídicos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Diante da sucumbência recíproca, foi determinada a compensação de honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC/1973.

Opostos embargos de declaração pelo CRC-SP, estes foram parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

O CRC-SP interpôs recursos especial e extraordinário, que não foram admitidos pela Vice-Presidência deste Tribunal. Em face de tais decisões foram apresentados agravos nos termos do art. 1.042 do CPC/2015.

No STJ, o agravo em recurso especial foi conhecido em parte, à qual se deu provimento, determinando o retorno dos autos a este TRF da 3ª Região para análise de pontos omissos do acórdão, nestes termos (grifei):

“Todavia, tem razão a parte recorrente quanto a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, de vez que, tanto no acórdão da apelação, quanto no dos Declaratórios, não enfrentou a alegação da parte recorrente quanto à ausência de recolhimentos ao Regime Próprio de Previdência Social e obrigação da União em dar acesso ao Plano de Previdência Próprio dos Servidores e ao pagamento de proventos de aposentadoria, bem como de que o v. acórdão é inexequível pois não é atribuição legal do Embargante  criar  Regime Próprio de Previdência a seus empregados ou efetuar pagamentos de proventos de aposentadoria.

Com efeito, se por um lado esta Corte venha reconhecendo que, na época da propositura da demanda, o vínculo jurídico entre a parte autora e o ora recorrente era de natureza estatutária, merece ser apreciado, pelo Tribunal de origem, a questão referente a forma de pagamento/correção dos proventos da aposentadoria, desde o momento em que reconhecido o vínculo estatutário. Ou seja, se por regime próprio de previdência social, em vez daquela concedida pelo Regime Geral de Previdência Social mantido pelo INSS, ou por meio de complementação pelo Conselho Profissional.

De fato, não se olvida que nem todos os Conselhos Profissionais instituíram regimes próprios de previdência social para os seus servidores, como, em tese, parece ser o presente caso”.

Passa-se, pois, a apreciar os embargos de declaração.

Inicio pontuando que, no presente feito, será necessário dar efeitos infringentes aos embargos de declaração, em razão do julgamento da legalidade do §3º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, em três ações sobre o mesmo tema: ADC 36, ADIn 5.367 e ADPF  367, em novembro de 2020.

Esclareço que a atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração é possível, segundo consolidada jurisprudência do e.STJ, nos casos excepcionais em que se faça necessário corrigir premissa equivocada no julgamento, assim como naqueles em que, corrigido vício que inquinava o decisum, a alteração do julgamento surja como necessária consequência.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do e.STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. LEGITIMIDADE. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA COLETIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. MEMBRO DA CATEGORIA. HIPÓTESE NÃO CONSTATADA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. Presente essa situação excepcional, deve-se acolher os Aclaratórios com atribuição de efeitos infringentes como forma de manter a jurisprudência consolidada nesta Corte.

2. Cuida-se, na origem, de Apelação interposta contra a sentença que julgou extinta a execução individual de sentença coletiva, proferida nos autos do MS 2005.5101.016159-0, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte exequente para promover a execução, em razão do instituidor do benefício não se enquadrar na categoria de Oficial Militar.

3. A desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária, acerca dos limites da coisa julgada, bem como da categoria da patente ocupada pelo instituidor do benefício, na forma pretendida, demanda reexame de matéria de fato, procedimento que, em âmbito especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".

4. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para não conhecer do Recurso Especial interposto por Marni Baptista Cerqueira.

(EDcl no AREsp 1583988/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 05/05/2020)

No caso em tela, faz-se presente tal situação excepcional, haja vista a superveniência de decisão proferida sob rito que enseja efeito vinculante, o que enseja a readequação do julgamento proferido, como se verá adiante.

Inicialmente, por força do Decreto-Lei n.º 968/1969, o regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional era celetista, o que foi modificado com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 que, com a subsequente edição da Lei n.º 8.112/1990, instituiu o regime único dos servidores públicos. Assim, tais funcionários tornaram-se estatutários, situação esta que perdurou até a Emenda Constitucional n.º 19/1998, que aboliu o regime único dos servidores públicos.

Em decorrência da Emenda nº 19/1998 foi editado o art. 58, §3º da Lei n.º 9.649/1998, instituindo novamente o regime celetista para os servidores dos conselhos de fiscalização profissional, in verbis:

Art. 58. (...)

§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

Por sua vez, ao julgar a ADI 1717/DF, o E.STF declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º 6º, 7º e 8º da Lei n.º 9.649/98, sustentando que os referidos conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3. Decisão unânime."

(ADI 1717/DF-DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ 28/03/2003)

Nessa ADI 1717/DF, o E. STF manteve intacto o previsto no §3º do art. 58 da Lei n.º 9.649/1998, preservando a disposição que submetia os funcionários dos conselhos de fiscalização de profissões à legislação trabalhista.

Ocorre que, em 02/08/2007, ao proferir decisão na Medida Cautelar na ADI n.º 2.135/DF, o E. STF suspendeu, liminarmente, a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda n.º 19/1998, restabelecendo a redação original do dispositivo, que exigia o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Tal suspensão, entretanto, produz efeitos ex nunc, preservando as relações jurídicas constituídas sob a legislação editada nos termos da Emenda declarada suspensa, tal qual se confere da ementa do julgado:

"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.

2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.

4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.

5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.

6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido." (grifei)

(ADI 2135 MC, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041  DIVULG 06-03-2008  PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01  PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-01029)

É dizer, de todo esse percurso constitucional, legislativo e jurisprudencial, tem-se que até 1988 as contratações dos conselhos profissionais davam-se pela legislação trabalhista; de 1988 até 1998, tais funcionários estavam submetidos ao regime estatutário, situação que perdurou até a Emenda Constitucional nº 19/1998; a partir de então, e com a edição da Lei nº 9.649/1998, restabeleceu-se mais uma vez a legislação trabalhista como lei de regência e, com a suspensão do art. 39 pelo entendimento do E.STF afirmado na ADI 2135 MC, ficou estabelecido que os conselhos profissionais são entidades de direito público (autarquias), que compõem a administração indireta e, como consequência, estão obrigados a contratar seu pessoal através de concurso público.

Ocorre, entretanto, que em decisão recente, o E.STF apreciou a legalidade do §3º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, que fora mantido intacto no julgamento da ADI 1.717, acima referido.  Trata-se do julgamento de três ações do mesmo tema: ADC 36, ADIn 5.367 e ADPF  367. Na ADC 36, pleiteava-se a declaração de constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98; na ADI 5.367 sustentava-se que, de acordo com a Constituição Federal, o regime jurídico estatutário é a regra para servidores da administração direta, de autarquias e fundações da União, dos Estados, do DF e dos municípios; e na ADPF 367, foram questionados diversos dispositivos da legislação Federal anterior à Constituição de 1988 que determinam a aplicação da CLT aos empregados de conselhos profissionais. No julgamento conjunto das três ações, assentou-se o entendimento segundo o qual, ainda que esteja vigente a redação original do art. 39 da Constituição da República (que fixa o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas), não há impedimento, por si só, para que os Conselhos Profissionais adotem regime diverso.

Confira-se, por relevante ao presente caso, excerto do voto do Ministro Dias Toffoli:

“Nos termos do art. 1º do Decreto-Lei 968/69, os empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional eram celetistas. Eis o teor do dispositivo:

‘Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais’.

Após a Constituição Federal de 1988, houve a instituição do regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas (art. 39), seguido do art. 243 da Lei 8.112/90.

Com a EC 19/98, o regime jurídico único foi abolido e a Lei 9.649/98 passou a prever o regime celetista para o quadro de pessoas dos Conselhos Profissionais (art. 58, § 3º).

No julgamento da ADI 1.717/DF , o STF declarou prejudicada a ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98 e julgou inconstitucionais o art. 58 e seus parágrafos 1°, 2º, 4°, 5°, 6º, 7° e 8°, da Lei 9.649/98, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial , tendo em vista “a indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas”.

No julgamento da ADI 2.135-MC , a Corte Suprema deferiu a liminar, com efeito ex nunc , para suspender a validade do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 19/98. Assim, a redação original do art. 39 foi repristinada, voltando a viger o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Com efeito, não obstante esteja vigente a redação original do art. 39 da Constituição da República, que fixa o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, não há impedimento, por si só, para que os Conselhos Profissionais adotem regime diverso.

Como bem assentou o Ministro Alexandre de Moraes , “não existe razão de fundo constitucional a exigir que o legislador equipare o regime dos Conselhos Profissionais ao das autarquias, nesse aspecto”, mormente por se enquadrarem num regime híbrido (autarquias sui generis) que permite a aplicação do direito público de forma mitigada .

A característica híbrida dos Conselhos Profissionais autoriza a adoção do regime celetista, sem haver prejuízo à função fiscalizatória do ente, especialmente porque, apesar de terem natureza de pessoa jurídica de direito público (autarquia de regime especial), “gozam de ampla autonomia e independência”, não se submetem a “controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República”, não integram a estrutura orgânica do Estado”, não recebem recursos orçamentários da União e não se sujeitam a aprovação de seu orçamento pelo Congresso Nacional para fixar despesas de pessoal e de administração, como destacado no voto do Ministro Alexandre de Moraes .

Ante o exposto, acompanho a divergência iniciada pelo Ministro Alexandre de Moraes e julgo procedente o pedido formulado na ADC 36 e improcedentes os pedidos formulados na ADI 5367 e na ADPF 367.”

Não se vislumbra, portanto, impedimento para que os Conselhos Profissionais adotem o regime celetista e, por via de consequência, que seus empregados sejam filiados ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, o autor alega que foi contratado em 11/06/1976 sob regime celetista, mas que com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o CRC deveria ter procedido à mudança de seu enquadramento jurídico para a Lei nº 8.112/1990.

Contudo, conforme se depreende da discussão abordada nesta decisão, a adoção do regime celetista ou estatutário pelos diferentes conselhos profissionais é medida que deriva do que estabelece a lei instituidora de cada entidade, por não haver comando constitucional que imponha o regime estatutário a esses trabalhadores.

No caso do CRC, há disposição expressa quanto à adoção do regime celetista, conforme se depreende do Art. 8º do Decreto-lei nº 1.040/1969, que dispõe sobre os Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade. Sendo assim, não há norma que obrigue o CRC-SP a instituir o regime estatutário aos seus empregados.

Dessa forma, é de rigor dar efeitos infringentes aos embargos de declaração, anulando os acórdãos de mérito, mantendo a sentença de improcedência.

Prejudicados os demais pontos alegados pelo CRC-SP em seu recurso.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração para anular os acórdãos de id 274588775 - Pág. 198/208 e id 274588775 - Pág. 272/285, e DOU PROVIMENTO à apelação, para julgar improcedente o pedido do autor.

Nos termos do art. 85 do CPC, condeno a parte sucumbente ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.

É como voto.