V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

A decisão monocrática recorrida, de minha lavra, segue transcrita na íntegra:

“Trata-se de agravo interno interposto por 96 AUTO POSTO LTDA. contra decisão monocrática por mim proferida (ID 289397218), que, de ofício, julgou extinto o mandado de segurança originário, sem resolução de mérito, forte no disposto no artigo 485, VI, do CPC/2015 e, com isso, denegou a segurança, na forma do artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09, dando por prejudicada a análise do presente agravo de instrumento.     

Em suas razões recursais (ID 292289939), alega, em síntese, a sua legitimidade ativa como “adquirente final de combustíveis”, dado o seu direito de “creditamento de PIS/COFINS sobre o óleo diesel, a que se refere a LC nº 192/2022, crédito este apurado nos moldes da redação originária do caput e §2º do art. 9º da LC nº 192/2022, entre 11/03 e 22/09/2022, data final do prazo nonagesimal em razão da revogação do benefício fiscal concedido pela LC nº 194/2022”. 

A parte agravada apresentou contrarrazões (ID 293004688).    

É o relatório. Decido. 

A Lei Complementar nº 192, emitida em 11.03.2022, regulamentou o disposto na alínea “h” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, definindo os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ainda que as operações se iniciem no exterior. O art. 9º, caput, da mencionada Lei Complementar nº 192/22, concedeu benefício fiscal reduzindo a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre combustíveis, assegurando o creditamento por pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final, a saber: 

“Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados”. (g.n.) 

Por sua vez, em 17.05.2022, sobreveio a Medida Provisória nº 1.118, com vigência encerrada em 27.09.2022, que alterou o art. 9º da Lei Complementar nº 192/22, revogando o benefício fiscal para o adquirente final, mas assegurando o creditamento apenas para as produtoras ou revendedoras, a saber: 

“Art. 9º  As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II a IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os art. 3º e art. 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a zero até 31 de dezembro de 2022.   (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.118, de 2022)          Vigência encerrada

Parágrafo único. As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins-Importação) incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) no prazo estabelecido no caput deste artigo.     (Revogado pela Medida Provisória nº 1.118, de 2022)          Vigência encerrada

§ 1º  As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - Cofins-Importação incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 2005, ficam reduzidas a zero no prazo estabelecido no caput.   (Incluído pela Medida Provisória nº 1.118, de 2022)        Vigência encerrada

§ 2º  Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.   (Incluído pela Medida Provisória nº 1.118, de 2022) Vigência encerrada 

Ainda durante a vigência da MP, sobreveio a Lei complementar nº 194, emitida em 23.06.2022, que promoveu alterações ao §2º do art. 9º da Lei complementar nº 192/22, vedando o aproveitamento de créditos pelos adquirentes finais, nos seguintes termos: 

“(...) § 2º Aplicam-se às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica dos produtos de que trata o caput deste artigo:  (Redação dada pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

I - em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

II - em relação aos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, distintos do crédito referido no inciso I deste parágrafo, a autorização estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.  (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)” 

Logo, depreende-se que o direito de crédito previsto em lei foi atribuído à parte impetrante, do modo que cabe somente ela pleitear, em juízo, exclusões relativas ao tributo devido, ou creditamentos relacionados à aquisição dos bens sujeitos ao regime monofásico, razão pela qual, em juízo de retratação, reconheço a sua legitimidade ativa. 

Prossigo na análise do presente agravo de instrumento, a partir do momento processual em que proferida a decisão ora revogada. 

Em suas razões recursais, pleiteia a agravante o seu direito de “creditar-se de PIS e da COFINS, em razão da aquisição de óleo diesel, entre o período de 11/03 e 22/09/2022, em estrita observância à Lei Complementar n.º 192/2022, e ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, ‘c’1 e no art. 195, § 6º, ambos da Constituição Federal, sobre o qual a Lei Complementar n.º 194/2022 está adstrito, em razão de ocasionar majoração indireta de tributos”. Além da probabilidade do direito afirmado, argumenta que também está comprovado o periculum in mora, “vez que a expurgação do benefício fiscal concedido pela LC 192/2022, onerou a Agravante, com custos inesperados, gerando reflexos negativos na sua saúde financeira”, sendo que caso “lance os referidos créditos na sua escrituração, estará sujeita à glosa desses créditos e, por consequência, a outros atos coercitivos de cobrança, como a lavratura de protestos, apontamento de débitos no SERASA e em outros órgãos de proteção ao crédito, impedimento à obtenção de certidões de regularidade fiscal, lavratura de autos de infração, inscrição em dívida ativa, ajuizamento de execuções fiscais, dentre outros, o que, sem dúvida, compromete todo o seu fluxo de atividades.” 

Não obstante se pudesse observar, no presente caso, a ocorrência de eventual decadência, verifica-se que no agravo de instrumento nº 5030507-28.2023.4.03.0000, de minha relatoria, já transitado em julgado, foi reconhecida a adequação da via mandamental para os fins requeridos na inicial, restando, portanto, preclusa a questão. 

Pois bem. Para concessão de medida liminar é necessária a demonstração da plausibilidade do direito e de risco de perecimento de direito no curso da tramitação do processo. 

Com efeito, verifica-se do pedido inicial do mandamus subjacente, que, consequentemente ao reconhecimento do creditamento de PIS e COFINS, em razão da aquisição de óleo diesel, pretende a agravante “o direito à compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil”. 

Considerando que o reconhecimento do direito ao creditamento de tributos restringe-se a um período delimitado, findo em data anterior à impetração do mandamus, conclui-se que a finalidade do presente recurso esbarra no direito à compensação tributária. 

A compensação é o fenômeno jurídico pelo qual fisco e contribuinte são, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro, de modo que essa circunstância acarreta a extinção das duas obrigações, até onde elas se igualarem. 

Note-se que o pedido de compensação, em sede de antecipação da tutela recursal, encontra óbice no disposto na súmula 212 do STJ e no artigo 170-A do CTN, por estabelecerem que a compensação tributária somente é possível após o trânsito em julgado da sentença, e, portanto, é vedada em sede de tutela antecipada ou liminar: 

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 

Súmula 212/STJ: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar” 

Nesse sentido, já declarou o e. STJ acerca da impossibilidade do deferimento de pedido de compensação em sede de antecipação de tutela recursal, a saber: 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA - CREDITAMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN - PROPOSITURA DA AÇÃO ORDINÁRIA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 104, DE 10.1.2001 - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS CRÉDITOS - MATÉRIA FÁTICA - REANÁLISE - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - MATÉRIA DE FUNDO - CREDITAMENTO DE IPI REFERENTE A MATÉRIA PRIMA E INSUMOS ISENTOS OU NÃO-TRIBUTADOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF E DO STJ - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

1. Aplica-se o art. 170-A do Código Tributário Nacional ao presente caso, pois a ação ordinária foi proposta após a vigência da Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001 (propositura da ação em ordinária em 21.8.2001.

2. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem está fundamentado em aspecto fático, ao afirmar que 'não se encontrando os valores envolvidos - crédito e débito - devidamente apurados e acertados na via administrativa ou judicial, ou seja, inexistindo o requisito de certeza e liquidez dos créditos, incabível tutela antecipada para se buscar a compensação, vez que tal instituto não comporta, em seu procedimento, produção de prova' fls. 260. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não cabe reanalisar os fundamentos de fato, que embasaram a negativa de tutela antecipada. 'Ademais, a natureza precária e provisória do juízo de mérito desenvolvido no âmbito da concessão da medida antecipatória desqualifica, assim, o requisito constitucional do esgotamento das instâncias ordinárias, indispensável ao cabimento dos recursos excepcionais. Precedentes.' (...) AgRg na MC 15.085/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.8.2009, DJe 31.8.2009.

4. Inexiste violação de direito do contribuinte em compensar créditos inexistentes, conforme a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e também a do Superior Tribunal de Justiça, que entendem ser "incabível o crédito de crédito presumido do IPI, na hipótese de entrada, no estabelecimento industrial, de insumos e matérias-primas não-tributados e sujeitos à alíquota zero". Incidência da Súmula 83/STJ.

5. Precedentes: REsp 906.277/CE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.12.2008; REsp 982.489/CE, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe 4.6.2008; REsp 663482/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 7.2.2008 p. 294. Agravo regimental improvido."

(STJ, AARESP 200401080465, 2ª Turma, relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJE 19.11.2009) 

Na mesma esteira, já se manifestou esta Corte Regional: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRA. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. JULGADOS DO STF. RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. COMPENSAÇÃO. SÚMULA STJ 212. ART. 170-A, DO CTN.A questão não merece maiores digressões, visto que a matéria já foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal, sendo declarado que deve ser respeitado o princípio da anterioridade geral e da noventena, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da CF.Precedentes jurisprudenciais: RE 1.147.498, RE 1.081.193, RE 964.850 e RE 1.040.084.O pedido de compensação encontra-se óbice, em razão do teor da Súmula 212 do STJ e do disposto no artigo 170-A do CTN, os quais declaram que a compensação tributária somente é possível após o trânsito em julgado da sentença, portanto, é vedada em sede de tutela antecipada ou liminar. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024033-17.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 25/03/2019, Intimação via sistema DATA: 27/03/2019) 

Por sua vez, especificamente no que se refere aos créditos aptos à compensação objeto de controvérsia judicial, a Corte Superior, na solução do Tema Repetitivo nº 345, estabeleceu que “em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001.” (REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010.) 

Dessa forma, por fundamento diverso, nego provimento ao agravo de instrumento. 

Ante o exposto, nos termos do 1021, §2º, in fine, do CPC, em juízo positivo de retratação, revogo a decisão de ID 289397218, dando por prejudicada a análise do agravo interno de ID 292289939, e, determino o regular prosseguimento do feito no 1º grau de jurisdição; e, nos termos do 932, IV, “a”, do CPC, nego provimento ao agravo de instrumento interposto por 96 AUTO POSTO LTDA.”

Não demonstrado, portanto, qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno interposto por 96 AUTO POSTO LTDA.

É como voto.