V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES (bem como em face de Rogério Toni e de Cláudio Meyer) como incurso nas penas do art. 1º, inciso I, combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n.º 8.137/1990, porquanto, na qualidade de sócio gestor e detentor de poder de mando da empresa CINCO PONTO SEIS FILMES LTDA. (CNPJ 00.967.351/0001-76), com domicílio fiscal em Barueri/SP, de forma livre e consciente, nos anos-calendário 2002 e 2003 , com unidade de desígnios e domínio do fato, teria omitido deliberadamente rendimentos tributáveis às autoridades fazendárias, bem como fraudado a fiscalização tributária ao omitir operações de qualquer natureza, em documentos ou livros exigidos pela lei fiscal (consistentes em movimentação financeira de valores depositados em conta mantida no exterior, no citado período, à margem da escrituração comercial), com o fim de reduzir ou suprimir tributos federais, deixando de efetuar o recolhimento do montante devido a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, no valor consolidado de R$ 2.624.494,71 (dois milhões, seiscentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e noventa e quatro reais, e setenta e um centavos).

Os presentes fatos tiveram origem nas investigações do BANESTADO (Justiça Federal de Curitiba/PR), que apurou a existência de remessa de recursos ao exterior por meio de contas CC5, constatando-se a existência da conta n.º 606789, no Delta Bank (cujos titulares seriam a empresa Cinco Ponto Seis Filmes Ltda., Rogério Toni, Cláudio Meyer e CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES), na qual foram recebidos recursos financeiros de subcontas da empresa “Beacon Hill”, objeto de investigação naquele caso (Banestado), o que gerou a instauração do IPL n.º 108/2010-11 (Delegacia da Polícia Federal em São Paulo) e de fiscalização da Receita Federal (PAF n.º 10882.002319/2007-20), os quais embasaram a presente ação penal.

Após regular instrução probatória, sobreveio sentença que absolveu os acusados Rogerio Toni e Claudio Meyer, quanto à imputação contida na denúncia (artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990), com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condenou o Apelante CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES, cujas razões recursais serão analisadas a seguir.

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL

De início, mister consignar que não houve recurso do Ministério Público Federal, em razão do que a contagem prescricional passa a ser regida pela pena aplicada. Considerando a condenação do réu a 02 (dois) anos 08 (oito) meses, a prescrição ocorre em 08 anos, a teor do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Os presentes fatos foram praticados sob a vigência da Lei n.º 12.234, de 5 de maio de 2010, sendo permitida a contagem prescricional somente a partir do recebimento da denúncia.

Considerando que o réu possuía mais de setenta anos na data da sentença, o prazo prescricional deve ser reduzido em metade, nos termos do artigo 115 do Código Penal (“São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”), portanto, para quatro anos.

Neste cenário, não se verifica transcurso de lapso superior a quatro anos entre o recebimento da denúncia (13.06.2022 - Id 306610560) e a publicação da sentença (27.05.2024 - Id 306610747), tampouco entre este marco interruptivo e a presente data, permanecendo hígida a pretensão punitiva estatal.

DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

A Lei n.º 13.964/2019, comumente denominada de "Pacote Anticrime", introduziu o art. 28-A no Código de Processo Penal com a finalidade de prever o instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, in verbis:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código - destaques nossos.

A celeuma a respeito do momento de sua propositura restou dirimida no julgamento do HC 18591, realizado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.09.2024, no qual decidiu ser possível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em processos que já estavam em curso na data de entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo que o réu não tenha confessado até aquele momento, dando-se vista ao Ministério Público Federal para manifestação.

De toda sorte, importante consignar que no presente caso, por ocasião do oferecimento da peça acusatória, o Parquet Federal justificou a não propositura do acordo de não persecução penal ao crime em apreço aduzindo que “a condição de reparar o dano implicaria extinção da punibilidade” (Id 306610322), quedando-se inerte a defesa.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU FORMULADO PELA ACUSAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS

Preliminarmente, a defesa alegou em sede recursal a impossibilidade de condenação do apelante em razão do pedido absolutório formulado pelo Parquet Federal em sede de alegações finais, uma vez que o artigo 385 do Código de Processo Penal não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Aduziu, na sequência, que a não propositura do acordo de não persecução penal reforçaria esse pedido, implicando em presunção de inocência.

Sem razão o recorrente.

Inicialmente, cumpre asseverar que o Ministério Público Federal é regido pelos princípios da unicidade, indivisibilidade e independência funcional, consagrados pela Constituição Federal, em seu artigo 127, que asseguram a sua atuação efetiva.

O princípio da unicidade refere-se à sua atuação funcional, com propósito único de proteger o bem comum, de forma que cada manifestação de seus membros representa a vontade una do Órgão. De seu turno, a sua indivisibilidade pauta-se em sua representação, na qual a atuação de um determinado membro não o vincula ao processo em que atuou, não gerando quaisquer prejuízos aos processos ou descontinuação de suas atividades quando haja substituição ou atuação de vários membros, como é o caso da formação de grupos especiais de tarefa.

Por outro lado, conforme preconizado pelo artigo 385 do Código de Processo Penal: nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Portanto, em decorrência do princípio do impulso oficial, recebida a denúncia, o magistrado deve conduzir o feito até o deslinde, formando sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial (artigo 155 do Código de Processo Penal).

Assim, podemos destacar que do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso (Nucci, Guilherme. Código de Processo Penal Comentado. Editora Forense, 16ª edição – Rio de Janeiro, 2017, p. 909).

Convencido da prática delitiva pelo réu, cabe ao magistrado condená-lo, ainda, que o órgão ministerial tenha se manifestado pela absolvição. Nestes termos, destaca-se os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA A DESPEITO DE PLEITO MINISTERIAL DE ABSOLVIÇÃO. PERSUASÃO RACIONAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. EXISTÊNCIA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro, de modo que não há falar em nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado, com fulcro no acervo fático-probatório constante dos autos, à luz do princípio da persuasão racional, reconhece a responsabilidade do réu, condenando-o nos termos da exordial acusatória. 2. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, as instâncias de origem destacaram que o paciente ostenta três condenações definitivas anteriores, as quais foram utilizadas para exasperar a pena a título de maus antecedentes no patamar de 3/5. Com efeito, a referida fração não se mostra desarrazoada para a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, levando-se em consideração a existência de três condenações prévias a macular os antecedentes criminais do paciente, o que enseja uma resposta penal mais efetiva. 3. Habeas corpus denegado. (STJ, HC 430803, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 26.06.2018, DJE 02.08.2018) (g.n.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ART. 385 DO CPP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O art. 385 do Código de Processo Penal preceitua que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Uma vez oferecida a denúncia, compete ao juiz natural decidir sobre a pretensão punitiva estatal, de acordo com seu livre convencimento motivado. Esse é o entendimento pacífico na jurisprudência (...). (TRF3, Ap. Criminal 0002666-39.2015.4.03.6107, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, julgado em 05.06.2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12.06.2018)

Não se ignora que, para alguns doutrinadores, o artigo 385 do Código de Processo Penal não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que, supostamente, violaria princípios e/ou parâmetros relacionados ao denominado “sistema acusatório” como, p. ex., os princípios da imparcialidade e da separação entre as funções de “julgar” e “acusar”.

Não se deve perder de vista, entretanto, que a Constituição não demarcou, de maneira definitiva, os contornos do modelo acusatório por ela adotado.  “Ao atribuir privativamente ao Ministério Público o encargo de promover a ação penal pública, o Constituinte ressalvou, no art. 129, I, que isso deveria ser exercido ‘na forma da lei’, de modo a resguardar ao legislador ordinário alguma margem de conformação constitucional para tratar da matéria, dentro da qual se enquadra a disposição contida no art. 385 do CPP” (STJ, Sexta Turma, Resp n.° 2.022.413-PA – 2022/0035644-0 -,  Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogério Schietti Cruz, Julg. em 14.02.2023, Dje de 07.03.2023).

É inequívoco que, a fim de garantir-se a imparcialidade do julgador, não se pode admitir o início da persecução penal sem que haja a iniciativa do titular do ius puniendi (Ministério Público). Todavia, deve haver, no bojo do processo penal, alguma margem para a iniciativa do magistrado, a fim de, justamente, assegurar-se a realização de um processo justo e igualitário, em observância ao metaprincípio do devido processo legal. É este, p. ex., o objetivo da previsão contida no art. 156 do Código de Processo Penal, a qual faculta ao magistrado determinar, de ofício, a produção antecipada de provas e/ou a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, tendo-se em vista o risco de a busca da verdade ficar, exclusivamente, a cargo das partes.

Nesse contexto, não se vislumbra a alegada incompatibilidade entre o disposto no art. 385 e a Carta Magna. Ao contrário, este dispositivo se amolda, perfeitamente, ao sistema acusatório. Ora, caso o julgador ficasse, de fato, vinculado à manifestação (em alegações finais) do Ministério Público, sua função privativa e soberana de decidir lhe seria completamente usurpada. Em outras palavras, a previsão contida no art. 385, na realidade, reforça a separação das funções de “acusar” (atribuída ao Ministério Público) e “julgar” (atribuída ao juiz), ou seja, vai ao encontro do que determina um dos pilares do sistema acusatório: o princípio da jurisdicionariedade, segundo o qual compete ao juiz (ou tribunal), com exclusividade, decidir, de maneira definitiva e vinculante, sobre o fato criminoso ter ficado (ou não) comprovado.

Se, por um lado, é inquestionável, à luz dos princípios constitucionais, que o Ministério Público possui autonomia para decidir se vai (ou não) iniciar a persecução penal, por outro, compete exclusivamente ao juiz, de maneira indeclinável e indelegável, “dizer o direito”, de modo que, uma vez recebida a denúncia, mesmo que o órgão acusatório pugne pela absolvição, ao juiz incumbirá, a partir das provas produzidas nos autos, decidir se acolherá ou não esse pedido.

Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. POSSIBILIDADE DE O JUIZ PROFERIR SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TENHA OPINADO PELA ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Sexta Turma desta Corte pacificou sua jurisprudência no sentido de que ‘conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal’ (REsp n. 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 7/3/2023).

2. A análise acerca da alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, desautorizado pela Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, 6 Turma, AgRg no REsp 2102020/SC - 2023/0369166-3 - Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Julg. em 02.04.2025, DJEN de  08.04.2025)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. MANIFESTAÇÃO DO PARQUET PELA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO. OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. ‘Consoante jurisprudência desta Corte, o pedido de absolvição do Ministério Público não vincula o julgador, que decide com base no princípio do livre convencimento motivado, sem que daí se extraia qualquer ofensa ao princípio acusatório’ (AgRg no HC n. 789.674/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 894527/SP - 2024/0065947-7. Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Julg. em 11.02.2025, DJEN de  18.02.2025)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIABILIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS QUANTO AO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REQUERIDO PELA IMPETRANTE NESTE WRIT. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I - No julgamento do HC 185.633 AgR/SP, da Relatoria do Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma desta Suprema Corte reafirmou a constitucionalidade do art. 385, do Código de Processo Penal.

II - O ‘[...] art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal’ (AP 976/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Rev. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/4/2020).

III - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente’ (HC 134.985 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/06/2017). IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232112 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-02-2024 PUBLIC 02-02-2024) (g.n.)

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
2. ‘Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado’ (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017).
3. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual ‘[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação’. Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, ‘na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305’, suspendeu, ‘sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [] da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)’.
4. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC n. 623.598/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 1/2/2022) (g.n.)

Com tais considerações, reconhece-se a recepção do art. 385 do Código de Processo Penal pela Constituição Federal, bem como a validade da r. sentença que condenou o acusado a despeito de, em alegações finais, o Ministério Público ter se manifestado pela absolvição.

Outrossim, conforme se viu no tópico anterior, a não propositura do acordo de não persecução penal decorreu de motivos justificados por ocasião do oferecimento da denúncia, não guardando qualquer relação com o pedido absolutório formulado posteriormente, em sede de alegações finais, portanto, ao final da instrução probatória.

Refutada, assim, a tese defensiva.

DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL

A defesa alega que a conduta descrita na denúncia deve ser desclassificada para o crime previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, o que implicaria em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Na sequência, caso não acolhida tal tese, pugna pela absolvição sob o argumento de insuficiência de provas acerca do elemento subjetivo.

As teses não merecem acolhida.

No que tange ao crime de sonegação fiscal, a supressão do tributo ocorre pelo não pagamento e a redução se dá quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude. As condutas constantes dos incisos em aludido artigo têm, pois, o escopo de estabelecer os modos pelos quais o resultado (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório) será alcançado.

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n.º 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que este delito reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta com eficácia de ofensa ao bem jurídico, com prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n.º 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

De outra parte, o artigo 2º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990 (Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;), apesar da semelhança com a redação do artigo 1º, diferencia-se deste na medida em que se trata de crime formal e consuma-se com a simples omissão no recolhimento oportuno aos cofres públicos do tributo descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo da obrigação, não sendo necessário efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Dispensa, portanto, o esgotamento do processo administrativo fiscal e o lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa para a propositura da ação penal, não se aplicando ao delito formal do art. 2º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, a condição prevista na Súmula Vinculante n.º 24.

A propósito da natureza formal desse delito, confira-se decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

Embargos de declaração. Efeitos infringentes. Admissibilidade excepcional. Necessidade de intimação da parte embargada para contra-razões. Art. 2º, inc I, da Lei 8137/90. Crime formal. Desnecessidade de conclusão do procedimento administrativo para a persecução penal. Visando os embargos declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal e a ampla defesa, a ciência da parte contrária para, querendo, apresentar contra-razões. O tipo penal previsto no artigo 2º, inc. I, da Lei 8.137/90, é crime formal e, portanto, independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado. Dispensável, por conseguinte, a conclusão de procedimento administrativo para configurar a justa causa legitimadora da persecução. Embargos declaratórios providos. (RHC 90532 ED, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2009, DJE de 6.11.2009; grifei).

Acerca da diferença entre a configuração dos crimes previstos nos aludidos dispositivos vale destacar o magistério de Renato Brasileiro de Lima:

“A simples comparação entre o art. 2º, inciso I, e o art. 1º, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, demonstra que o primeiro funciona como nítido soldado de reserva em relação a este, que restará caracterizado quando, a despeito do emprego de fraude pelo agente, não ocorrer o resultado supressão ou redução de tributo.

Portanto, uma vez atingido o objetivo visado pelo agente – supressão ou redução de tributo -, o tipo principal do art. 1º da Lei n. 8.137/90 terá o condão de absorver o delito do art. 2º, inciso I, do mesmo diploma legal, pois aquele funciona como verdadeira espécie de crime progressivo em relação a este. Em outras palavras, da mesma forma que o autor de um homicídio não responde pelas lesões corporais perpetradas contra a mesma vítima, não se pode admitir que o autor do crime do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, seja concomitantemente responsabilizado pelo delito subsidiário do art. 2º, inciso I, pois este, em relação àquele, funciona como verdadeiro crime de passagem, sendo por ele absorvido em virtude do princípio da consunção.

É nesse sentido o entendimento pretoriano: ‘(...) A conduta típica albergada no inciso I do art. 2º da Lei 8.137/90, consistente em fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo, trata-se de crime formal, vale dizer, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano. A finalidade da conduta prevista no art. 2º, inciso I, é eximir-se do pagamento (total ou parcialmente) do tributo devido, de modo que, caso haja a descoberta anterior a produção do resultado pretendido (delito-fim previsto no art. 1º), pelos órgãos de fiscalização, estará configurado o delito do art. 2º (delito-meio) [STJ, 5ª Turma, REsp 1.177.354/MT, Rel. Min. Laurita Vaz. J. 15/10/2013, DJe 25/10/2013] (...)” (Legislação Criminal Especial Comentada: volume único, Editora Jus Podivum, 2021, pág. 256).

Adentrando ao caso em concreto, vale consignar que o presente feito deriva das investigações do BANESTADO (Justiça Federal de Curitiba/PR), que apurou a existência de remessa de recursos ao exterior por meio de contas CC5, constatando-se a existência da conta n.º 606789, no Delta Bank (cujos titulares seriam a empresa Cinco Ponto Seis Filmes Ltda., Rogério Toni, Cláudio Meyer e CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES), na qual foram recebidos recursos financeiros de subcontas da empresa “Beacon Hill”, objeto de investigação naquele caso (Banestado).

Inicialmente distribuído à 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/SP, houve a declinação da competência para a Seção Judiciária de São Paulo, sendo instaurado o IPL n.º 108/2010-11 para apuração de eventual prática dos delitos previstos nos artigos 22 da Lei n.º 7.492/1986, artigo 1º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990, e artigo 1º da Lei n.º 9.613/1998, pelos representantes da empresa Cinco Ponto Seis Filmes Ltda. No curso das investigações, o Banco Central do Brasil informou a ausência de processo administrativo em desfavor de referida empresa, bem como de Declaração de Capitais Brasileiros no exterior, nos anos de 2001 a 2008 (Ofício n.º 856/2008 – Id 306610346 – fls. 33/38).

Após a oitiva e indiciamento dos investigados (Rogério Toni, Cláudio Meyer e CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES), como incursos no artigo 22, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986, o processo inquisitivo foi relatado e o Ministério Público Federal pediu o arquivamento dos autos em relação ao artigo 22 da Lei n.º 7.492/1986, por ausência de indícios da materialidade delitiva, o que foi acolhido, prosseguindo o feito para apuração da eventual prática de crime contra a ordem tributária (Id 306610357 – fls. 01/02). Posteriormente, o Parquet Federal também pediu o arquivamento dos autos em relação a eventual delito tributário, considerando a insuficiência de indícios acerca da autoria delitiva, o que também foi acolhido pelo r. Juízo “a quo” em 04 de maio de 2012 (Id 306610364 – fl. 11).

Considerando a Notícia de Fato n.º 1.34.001.005971/2016-78, o processo foi desarquivado, declinando-se da competência para a Justiça Federal de Barueri/SP (janeiro de 2017 – Id 306610366 – fl. 13), retomando-se as investigações acerca do crime tributário noticiado.

De acordo com a Representação Fiscal para Fins Penais e a vasta documentação que a acompanha (Ids 306610550 a 306610557), em cumprimento a Mandado de Procedimento fiscal, foi realizada a fiscalização da empresa contribuinte em relação ao IRPJ na Operação 91.201 – Movimentação de Divisas/CC5, relativamente ao período de janeiro de 2002 a dezembro de 2003, constatando-se que em sua conta 606.789, mantida no Delta National Bank de Nova York, foram efetuados diversos depósitos, os quais alcançaram em 2002 o valor de U$ 674.497,60 (equivalente a R$ 1.747.957,90 à época) e de U$ 226.288,99 em 2003 (equivalente a R$ 737.487,76). Em análise à documentação fiscal da empresa, constatou-se que referidos valores não foram escriturados nem declarados ao fisco, tampouco sendo comprovada sua origem, o que caracterizou omissão de receitas nos termos do artigo 42 da Lei n.º 9.430/1996 (Id 306610550 – fls. 03/11).

De acordo com o Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário, foram sonegados R$ 1.317.763,16 a título de IRPJ, de R$ 59.431,52 a título de PIS, de R$ 448.693,82 a título de COFINS e de R$ 190.971,85 a título de CSLL, além da Multa Isolada do IRPJ (R$ 295.515,30), cujo crédito tributário atualizado com juros de mora e multa alcançou a cifra de R$ 2.312.375,65 (Id 306610552- fl. 24).

O Ofício 0033/2018 da Receita Federal de Barueri/SP informou que, em decorrência da aludida investigação foram instaurados dois processos administrativos em face da empresa CINCO PONTO SEIS FILMES LTDA., sendo que o PAF 10882.002.319/2007-20 culminou na lavratura de Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquidos, PIS e COFINS, cujas sonegações ocorreram em 2002 e 2003, enquanto o PAF 10882.002.317/2007-31 tratou do lançamento da CSLL devida no ajuste anual e da multa isolada incidente sobre as estimativas mensais não recolhidas, infrações estas apuradas no decorrer da mesma ação fiscal, cujos créditos tributários foram transferidos para o PAF 10882.002.319/2007-20. Após o julgamento dos recursos interpostos pela contribuinte (sendo parcialmente provido o Recurso Voluntário para reconhecer a decadência para o PIS e a COFINS quanto aos fatos geradores ocorridos até setembro de 2002, inclusive, e para reduzir os valores tributáveis das infrações lançadas em 2002, para o IRPJ e reflexos, de R$ 1.747.957,90 para R$ 830.660,71), o crédito tributário foi definitivamente constituído em 07.04.2016 e inscrito em dívida ativa (Id 306610376 – fls. 15/16).

Posteriormente, a Receita Federal confirmou que referido PAF gerou quatro inscrições em dívida ativa, encontrando-se ativos e em cobrança, noticiando, ainda, a cobrança judicial da dívida por meio da Execução Fiscal n.º 0002948-92.2017.4.03.6144. Esclareceu que as inscrições foram anteriormente incluídas no Parcelamento Convencional (Lei n.º 10.522/2002) em 06.08.2018, sendo excluídas por inadimplemento em 19.12.2018 (Id 306610440 – fls. 21/23).

Neste diapasão, verifica-se que os fatos coadunam-se ao tipo descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, não sendo cabível a pretendida desclassificação, tampouco o reconhecimento da prescrição, a qual permanece hígida, conforme esclarecido em tópico próprio.

Embora não tenha sido contestado, o acervo probatório acima exposto comprova de maneira irrefutável a materialidade delitiva.

A autoria imputada ao réu também não foi contestada, insurgindo-se a defesa quanto ao elemento subjetivo, alegando insuficiência de provas quanto ao dolo.

Não é isso o que se verifica dos autos.

De a acordo com a Ficha Cadastral da JUCESP, a empresa CINCO PONTO SEIS FILMES LTDA. foi constituída em 12.12.1995 pelas sócias Ieslie Priscilla Ribetti, Maria Silvia Figueiredo e Tais elena Martins Seabra, as quais se retiraram da sociedade em 18.03.1997, ingressando Wellington Amaral Júnior e CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES. Em 16.07.1999, Wellington Amaral Júnior retirou-se da sociedade, sendo suas cotas redistribuídas ao acusado (cotas no valor de R$ 4.800,00) e admitindo-se como sócios Rogério Toni (cotas no valor de R$ 3.600,00) e Claudio Meyer (cotas no valor de R$ 1.600,00), sendo os três titulares de poderes de gestão e assinando pela empresa. Claudio Meyer retirou-se da sociedade em 27.06.2003, permanecendo os demais como sócios e gestores até 22.08.2016 (Id 306610374 – fls. 07/12).

Por ocasião de sua oitiva no inquérito policial (antes de seu primeiro arquivamento), CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES foi interrogado em abril de 2011 e confirmou à autoridade policial ser sócio e proprietário da empresa Cinco Ponto Seis Filmes Ltda. desde 1988. Respondeu que na atualidade Rogério Tony também era sócio, e Cláudio Meyer retirou-se da sociedade há cinco ou seis anos. Afirmou a titularidade da conta n.º 606789, no Delta Bank-Miami, e disse que a encerrou em 2003, alegando que não declarou referida conta nem sua movimentação ao Banco Central do Brasil, nem à Receita Federal, porque não auferiu lucro com o numerário movimentado e entendeu que, em razão do saldo ao final de cada exercício ser muito pequeno, não teria a obrigação legal de declará-la ao Fisco. Respondeu que a empresa produzia filmes e tal conta foi aberta no exterior apenas para facilitar o pagamento de determinadas despesas, como aluguéis de equipamento de câmera, luz e outros, não auferindo qualquer lucro. Alegou que nunca ordenou nenhum depósito por doleiro e os valores eram depositados pelos clientes para pagamento dos custos de produção, porém, não soube identificar de quais clientes ou quais contratos seriam os depósitos constantes dos demonstrativos de transferências. Respondeu que nunca teve a intenção de promover evasão de divisas, que nunca viajou para o exterior e sequer possuía passaporte. Respondeu que apenas a equipe de produção viajava para o exterior. Disse que foi autuado pela Receita Federal pela omissão em declarar referida conta (Id 306610352 – fls. 14/15).

Rogério Toni também foi interrogado na fase policial e confirmou ser sócio e proprietário juntamente com CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES. Confirmou a existência da conta no exterior e disse que era destinada apenas ao pagamento de despesas relacionadas à produções feitas no exterior, sem qualquer lucro, porém, os honorários eram sempre pagos pelo cliente no Brasil, sendo declarados à Receita Federal. Negou qualquer depósito feito por “doleiro” e não soube identificar os depósitos constantes dos demonstrativos de transferências, acreditando que seriam de clientes. Afirmou que a empresa foi autuada pela Receita Federal há cerca de seis anos (Id 306610352 – fls. 20/22).

No mesmo sentido foi o interrogatório na fase policial de Cláudio Meyer, que foi sócio da empresa até junho de 2002. Confirmou ter conhecimento da conta mantida no exterior e disse que se destinava apenas ao pagamento das despesas com as produções de filmes. Acrescentou que detinha apenas 16% (dezesseis por cento) das cotas e sua função era assistente de direção, participação na produção e direção de comerciais, sendo que as funções administrativas eram exercidas pelo sócio CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES. Eventualmente assinava algum documento, mas apenas quando havia exigência contratual de assinatura de dois sócios. Não tinha conhecimento acerca de autuação da empresa pela Receita Federal (Id 306610356 – fls. 01/05).

Em juízo, não foram arroladas testemunhas pelas partes, de maneira que a prova oral consistiu nos interrogatórios de CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES e de Rogério Toni. Considerando a impossibilidade permanente de ordem médica em relação a Cláudio Meyer, não se procedeu ao seu interrogatório (Id 306610658).

O acusado CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES confirmou ao Juízo a versão policial, no sentido de que a conta bancária era mantida para filmagens no exterior para despesas relacionadas ao trabalho realizado, como o pagamento dos atores contratados e dos equipamentos alugados, e recebia depósitos dos próprios clientes, de maneira que os valores que sobravam eram irrisórios. Respondeu que os três sócios respondiam pela pessoa jurídica, assinando documentos, cheques e tomavam conjuntamente as decisões finais. Alegou, porém, que a parte administrativa, fiscal e o pagamento de funcionários eram feitos por funcionários e terceiros, até porque não possuía tais conhecimentos técnicos. Afirmou que nenhum funcionário tinha mandato ou autorização para movimentação dessa conta bancária. Confirmou ter conhecimento de tudo porque assinava os cheques. Respondeu que à época da fiscalização Cláudio Meyer já havia se retirado da sociedade, enquanto Rogério Toni havia “diminuído o trabalho”, razão pela qual tomou a frente e contratou advogado para tentar resolver a questão junto ao Fisco. Em relação à divisão de tarefas, esclareceu que os outros dois sócios eram responsáveis pela produção, enquanto o interrogando cuidava mais das questões internas, nunca tendo viajado para o exterior, pois sequer possuía passaporte (mídia Ids 306610739 a 306610742).

Rogério Toni também confirmou a versão policial e acrescentou que cuidava da produção dos filmes e comerciais, juntamente com o Claudio Meyer, que era diretor de cena, ou seja, ambos atuavam na parte artística, enquanto a gestão administrativa ficava mais com o acusado CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES. As questões fiscais e tributárias da empresa eram realizadas pelos funcionários da produtora, juntamente com os escritórios contratados, os quais se reportavam ao apelante. Em relação à conta no exterior, era utilizada para o pagamento das despesas com os filmes lá realizados e acreditava que o valor remanescente era irrisório, pois o próprio gerente do Delta Bank sugeriu o encerramento dela. Respondeu à acusação que as contratações dos trabalhos eram feitas no Brasil, apenas a produção do filme ou comercial era feita, em alguns casos, no exterior, retornando o pessoal a este país, onde toda a edição era feita. O lucro da empresa era uma taxa administrativa sobre tudo o que era gasto na filmagem. Os valores eram depositados na conta do exterior diretamente pelos clientes e logo saíam da conta para o pagamento dos gastos orçados. Não possuía conhecimentos técnicos, mas em sua interpretação não estavam omitindo nada do fisco, pois a conta era apenas para viabilizar os pagamentos, não havia receitas nela. Não sabe dos detalhes com a fiscalização, porque o CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES cuidou disso. Respondeu à acusação que a nota fiscal do trabalho contratado era emitida no Brasil (mídia Ids 306610660, 306610662, 306610737 e 306610738).

Como se vê, o conjunto probatório acima apontado confirma a imputação de que o réu efetivamente exercia a administração da empresa autuada à época dos fatos e, ainda que não tivesse conhecimentos específicos acerca da contabilidade ou de questões tributárias, detinha o poder final de decisão em todas as áreas da sociedade, extraindo-se de sua conduta o elemento subjetivo.

Nesse ponto, vale consignar que o tipo penal descrito no artigo 1º e seus incisos, da Lei n.º 8.137/1990, prescinde de dolo específico, ou seja, de um especial estado de ânimo dirigido à sonegação fiscal. Assim, basta o dolo genérico à sua configuração, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo por meio das condutas elencadas no dispositivo legal. Não importa o motivo pelo qual o agente foi levado à prática do crime, sendo suficiente que sua conduta se amolde ao comportamento descrito na norma.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. RECONHECIMENTO DE ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 12 DA LEI N. 8.137/90. IMPROCEDÊNCIA. RELEVANTE VALOR SONEGADO E GRAVE DANO À COLETIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. DESTINAÇÃO DE OFÍCIO PARA A UNIÃO. APELO DESPROVIDO.

1- Imputa-se ao apelante, na qualidade de responsável pela empresa, a prática do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137 /90, por suprimir o pagamento de tributos no total de R$1.793.949,40, mediante declaração falsa e inexata, na declaração de imposto de renda da pessoa jurídica no ano-calendário 2002.

2- Materialidade demonstrada pela prova documental coligida (extratos bancários, livro caixa, livro de saída de mercadorias, etc.) que aponta que o réu realizou as vendas escrituradas em seu livro caixa, omitindo, no entanto, tais rendimentos de sua declaração à Receita Federal. Em razão de tais omissões (declarações falsas e inexatas) foi suprimido tributo no montante de R$1.793.949,40 (um milhão setecentos e noventa e três mil novecentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos).

3 - A autoria restou inconteste: o conjunto probatório demonstra que o réu era o titular da empresa e único responsável pelas declarações falsas e inexatas prestadas à Receita Federal.

4 - A alegação de ausência de dolo não convence. O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

5 - A incidência de tributos é inerente ao exercício da atividade mercantil. Além disso, o réu laborava no ramo habitualmente desde 1995, não se tratando, desse modo, de pessoa ignorante. Ademais, o art. 21, 1ª parte, do Código Penal, é expresso: 'O desconhecimento da lei é inescusável.'

6 - Afastada a alegação de inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade em razão de dificuldades financeiras.

7 - Para que caracterizem a excludente, as adversidades devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, sendo certo que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso dos autos, no entanto, os meses nos quais houve omissão de receita foram justamente aqueles nos quais a empresa auferiu maior rendimento.

8 - Não há demonstração da impossibilidade financeira alegada no período dos ilícitos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

9 - A dosimetria da pena não comporta reparos. A pena base foi fixada no mínimo legal, inexistindo atenuantes ou agravantes.

10 - A sonegação de vultosa quantia (R$ 1.793.949,40) não é ínsita ao tipo penal, vale dizer, não consubstancia elementar da figura típica e justifica a incidência da majorante específica em comento (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), na terceira fase do sistema trifásico, disso não resultando bis in idem ou ofensa à taxatividade.

11- Mantida a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, eis que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

12 - Alterada, de ofício, a destinação da pena pecuniária em favor da União. 13 - Apelo desprovido.

(ACR 00126649020084036102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/06/2014) (grifei).

Importante registrar que nos crimes tributários não se exige que o acusado tenha praticado o ato ilícito com “as próprias mãos”, bastando a sua anuência ou participação na gerência dos negócios, uma vez que ao gestor efetivo cabe a administração e fiscalização da escrituração contábil, bem como o recolhimento dos tributos devidos ao Fisco, na condição de responsável tributário. Neste sentido, o artigo 11 da Lei n.º 8.137/1990 estabelece que “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

A existência de um contador ou colaboradores da pessoa jurídica não exime o gestor de suas responsabilidades tributárias, sobretudo no presente caso, em que o réu era responsável pela administração da empresa de longa data e de tudo se inteirava no dia a dia, sendo de conhecimento geral o dever legal de prestar informações ao Fisco acerca das receitas auferidas.

Merecem transcrição os argumentos que levaram à condenação do réu, sobretudo no que concerne ao elemento subjetivo (Id 306610747):

“(...) Importante conclusão é que os valores que transitaram pela conta bancária eram de titularidade da pessoa jurídica e compunham, em princípio, base de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Eram pagamentos por serviços contratados junto à produtora administrada pelos Réus. Os Réus não cuidaram de comprovar a origem desses valores, o que torna lícita a incidência do artigo 42 da Lei 9.430/96 (‘Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações’). Nesse contexto não há qualquer dúvida sobre a materialidade do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90. Não houve mero indébito tributário. A fraude foi praticada mediante a omissão de informação ao Fisco, descortinada apenas e tão somente por força de desdobramento das investigações levadas a cabo pelos órgãos de persecução penal no bojo da denominada operação ‘Farol da Colina’.

A jurisprudência reconhece a prática do crime imputado previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 em caso do jaez posto nos autos, quando há omissão sobre a existência da conta bancária e não há concreta demonstração sobre a origem dos valores que por ela circularam (...).

Em relação à autoria delitiva, verifico que não há prova suficientemente segura para concluir que CLÁUDIO MEYER e ROGÉRIO TONI desempenhavam papéis na administração da sociedade, capazes de justificar responsabilidade penal na forma do denunciado. A prova oral produzida (interrogatórios) e atento exame dos contratos sociais, não indicam o exercício de efetivo "poder de mando" na sociedade em relação a assuntos fiscais e administrativos.

Por sua vez, não há dúvida a respeito da autoria delitiva de CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES e nem sobre o dolo exigível para a configuração do crime imputado, tendo em vista o teor dos interrogatórios e cópia do contrato social em vigor na data dos fatos. Há prova suficiente de que esse jurisdicionado era o efetivo responsável pela administração cotidiana da pessoa jurídica, inclusive em relação a assuntos fiscais. Além da maior participação de cotas sociais, exercia expressamente a administração da sociedade (ID 240234322, fls. 33/34).

Sobre a alegação de que determinado contabilista (ou colaboradores da pessoa jurídica) seria o responsável pelas informações fiscais, assento que tal fato, no caso concreto, não exclui a autoria delitiva e tampouco afasta o elemento subjetivo inerente ao crime denunciado. O domínio do fato delitivo, a responsabilidade pelas informações fiscais e a decisão sobre o recolhimento dos tributos, pertencia ao Réu conforme o quadro probatório. Irrelevante se não era ele quem, em última análise, confeccionava os informes fiscais e efetuava os pagamentos. Era sua responsabilidade, aos olhos da lei e das provas, verificar a conformidade das receitas e rendimentos auferidos pela pessoa jurídica, além da correção dos informes apresentados à Receita Federal do Brasil. Incidência do artigo 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável.

Conforme já deixei assentado alhures, reza a doutrina com acerto que: ‘(...) Desserve, porém, para afastar a responsabilidade dos sócios, por inverossímil, a mera alegação de que os diretores não tomava parte na gestão nem determinavam sua forma de atuação, sendo tudo decidido pelo contador ou por empregados (...)’ (grifei) (Baltazar Junior, José Paulo in Crimes federais, 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 536).

Cabe ainda destacar que é de conhecimento ordinário daqueles que, como CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES, desempenham atividades empresariais e declaram periodicamente rendimentos ao Fisco (inclusive enquanto pessoa física), o dever instrumental de informar a titularidade de contas bancárias durante o ano-calendário, exatamente para permitir a atividade fiscalizatória estatal. Não é crível que o Réu jamais tenha lido sequer a declaração de ajuste para fins de IRPJ ou IRPF, ainda que preparada por terceiros. Não é crível, portanto, que desconhecesse a obrigação de informar ao Fisco a existência de conta bancária mantida no exterior. A defesa não produziu prova consistente a ponto de convencer este Juízo sobre o desconhecimento de CARLOS EDUARDO acerca dessa comezinha regra fiscal. Exerce atividade empresarial desde 1988 (ID 240234329, fls. 14/16), possuí nível superior de instrução (publicitário) e cuida da administração da pessoa jurídica desde pelo menos 1997 (ID 240234322, fl. 33), sendo sócio majoritário desde 1999 (ID 240234322, fls. 33/34). Esses elementos provam o dolo do agente e são suficientes para a formação da convicção judicial. Exatamente por isso entendo que está suficientemente provado o dolo genérico, necessário para a configuração do delito imputado na denúncia, não obstante o pedido de absolvição deduzido pelo MPF em alegações finais. O entendimento do MPF, que sustenta a existência de um comportamento meramente culposo (negligente, imperito ou imprudente) não pode ser acolhido tendo em vista o conjunto da prova contida nos autos e as regras ordinárias de experiência. Assim fundamento a desconsideração do pedido de absolvição ministerial em relação a CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES.

Apenas a título de observação, sem impacto na fundamentação judicial acerca da presença do dolo, lembro que há prova de que os valores pagos no exterior decorreriam de contratos celebrados no Brasil pela pessoa jurídica, conforme fundamentação supra. Note-se que no curso do procedimento fiscal, ou mesmo durante esta demanda, CARLOS EDUARDO não se ocupou em nenhum momento de indicar os contratantes responsáveis pelos pagamentos realizados diretamente no exterior, circunstância que bastaria para arrostar os lançamentos fiscais que servem de pano de fundo a esta demanda, caso comprovado que os valores depositados nos EUA (somados aos montantes pagos no Brasil) efetivamente correspondiam às notas fiscais emitidas pela prestação do serviço contratado junto à pessoa jurídica. Em número (não em valor) são poucos os depósitos indicados na planilha de ID 240234321 (fls. 1/3). Bastaria, portanto, identificar a origem dos depósitos no Brasil e no exterior (mediante simples requerimento de extratos bancários) e relacioná-los com as notas fiscais emitidas no Brasil. Tal atividade probatória está longe de ser complexa e, logicamente, decorre da própria argumentação apresentada pelo jurisdicionado (e pela pessoa jurídica) no curso do procedimento fiscal e da própria ação penal. Contudo, a pessoa jurídica e o Réu deixaram de trazer à luz tais elementos, desde o início. A pergunta que fica é: por qual razão? A resposta ao meu ver é clara: evitar a produção de prova que seria desfavorável aos interesses do jurisdicionado. (...)”.

Com efeito, a tese defensiva resta isolada nos autos, considerando que não se comprovou a origem dos depósitos bancários, o que seria simples considerando o número de depósitos realizados na conta mantida no exterior, como apontou o r. Juízo “a quo”. Outrossim, também não se trouxe aos autos elementos convincentes acerca da suposta delegação das questões tributárias a funcionários e escritórios, nem arrolou testemunhas ou forneceu outros dados que pudessem suportar a sua alegação.

De toda sorte, como se disse, a responsabilidade do gestor não pode ser afastada diante de simples delegação de atribuições, valendo registrar, ainda, que eventual transferência da responsabilidade a terceiros na forma alegada pelo réu, em que sequer lia as declarações de ajuste anual, revelariam a sua atuação, no mínimo, com dolo eventual, ao descuidar-se de seu dever legal de prestar informações ao fisco.

Em suma, o conjunto probatório comprova a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo de forma satisfatória, devendo ser mantida a condenação de CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

DOSIMETRIA

No que concerne à dosimetria, a defesa requereu a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena para aquém do mínimo legal, o que também implicaria na prescrição da pretensão punitiva estatal. Por fim, pugnou pela aplicação do “sursis" etário.

Sem razão o recorrente.

Na primeira fase não houve exasperação da pena-base.

Na segunda etapa corretamente foi reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o réu possuía mais de setenta anos de idade na data da sentença (cf. provimento dos Embargos de Declaração – v. Ids 306610747 e Id 306610754), todavia, sem efetiva redução da pena até então imposta, em razão do disposto na Súmula n.º 231 do STJ (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).

Aliás, oportuno esclarecer que no julgamento dos Recursos Especiais 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS, realizado em 14.08.2024, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça manteve a higidez dessa súmula, conforme se confere a seguir:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.

II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.

III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.

V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do ‘anticipatory overruling’ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.

VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.

IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos.

Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024) (destaques inexistentes no original)

O pedido defensivo de aplicação da atenuante da confissão não pode ser acolhido, considerando que o réu apenas confirmou ser sócio da empresa autuada e asseverou a existência da conta bancária no exterior, fatos já comprovados por meio da prova documental. No mais, negou por completo a imputação a ele atribuída, concluindo-se que as confirmações feitas pelo acusado em nada auxiliaram na formação do convencimento do julgador.

Na terceira fase dosimétrica, a r. sentença aplicou a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, a qual deve ser mantida, uma vez que o expressivo valor sonegado (superior a um milhão de reais), por si só, revela o grave dano à coletividade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.

2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.

(...)

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.849.120 – SC - REL: MINISTRO NEFI CORDEIRO – julgado em 11/03/2020)

À míngua de recurso da acusação, deve ser mantida a exasperação da pena em 1/3 (um terço), bem como a reprimenda definitiva fixada em primeiro grau em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, e o pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Mantida referida reprimenda, não há que se falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

À míngua de recurso específico, resta mantida a substituição da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação (observados os parâmetros do artigo 46, §§ 3º e 4º, CP), e prestação pecuniária no valor de meio salário mínimo por mês de condenação (equivalente a 16 salários mínimos no total), devidamente corrigidos conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor no instante da execução.

Por fim, refuta-se o pedido de aplicação do “sursis” etário considerando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 77, inciso III e § 2º, do Código Penal).

PENA DEFINITIVA

A pena privativa de liberdade imposta a CARLOS EDUARDO GONÇALVES NUNES, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, resta mantida em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação (observados os parâmetros do artigo 46, §§ 3º e 4º, CP), e prestação pecuniária no valor de meio salário mínimo por mês de condenação (equivalente a 16 salários mínimos no total), devidamente corrigidos conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor no instante da execução.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa, mantendo, na íntegra, a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação.