APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004657-04.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: CIMENTO & CAL DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: DENISE LOPES TAVEIRA DE OLIVEIRA - SP277036-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

R E L A T Ó R I O

Trata-se de devolução dos autos, por determinação da Vice-Presidência, para verificação da pertinência de se proceder a eventual adequação do acórdão proferido por esta Terceira Turma ao quanto decidido pelo STF no Tema 1279, em sintonia com a orientação firmada pelo STJ no Tema 1125.

Por ocasião do julgamento realizado em 03/08/2022, este órgão fracionário, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos a partir de 16.3.2017. O respectivo acórdão está assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. PIS/COFINS INCIDENTES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706, salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

3. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

4. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 4.7.2020, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017.

5. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

6. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.

7. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor dispendido a título de ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplicação do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706.

8. A modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados quanto a ambos os tributos (ICMS e ICMS-ST) e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

11. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado cálculo por dentro).

12. Não se mostra adequada a pretendida adoção, no que concerne ao PIS/COFINS incidentes em suas próprias bases, do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Precedentes desta Terceira Turma.

13. Apelação do contribuinte parcialmente provida.

Os embargos de declaração opostos pela União foram rejeitados em sessão de julgamento realizada na data de 05/10/2022.

É o relatório.