V O T O

Cinge-se a controvérsia a respeito da legalidade da exclusão da parte autora do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2017, devido à inclusão, em seu contrato social e CNPJ, de uma atividade econômica vedada nesse regime (CNAE 4922101 – transporte rodoviário coletivo de passageiros intermunicipal).

A Constituição Federal, com o objetivo de garantir um tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, determinou que uma lei complementar deveria instituir um regime único de arrecadação de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme previsto no artigo 146, inciso III, alínea “d”, e parágrafo único.

Com base nisso, foi publicada a Lei Complementar nº 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional).

De acordo com o artigo 16 da referida lei, são consideradas regularmente inscritas no regime as microempresas e empresas de pequeno porte que optarem pelo Simples Federal, desde que atendam aos requisitos legais:

Art. 16.  A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1o  Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar.

(...)

§ 4o  Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar.

O Simples Nacional constitui regime tributário facultativo, em conformidade com os artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, além de refletir o princípio da capacidade contributiva, ao estabelecer tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, cuja estrutura financeira é mais restrita e desprovida das vantagens oriundas da produção em escala.

A parte autora, ora apelante, é pessoa jurídica dedicada ao transporte rodoviário de cargas em âmbito municipal, conforme disposto em seu contrato social.

A Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 17, inciso VI, estabelece que não poderão optar pelo recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional as microempresas ou empresas de pequeno porte que prestem serviços de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando esses serviços forem realizados na modalidade fluvial, apresentarem características de transporte urbano ou metropolitano, ou ocorrerem sob fretamento contínuo em áreas metropolitanas para o transporte de estudantes ou trabalhadores.

Em 21/01/2016, a autora providenciou a modificação do contrato social, nos termos que se seguem:

“CLAÚSULA PRIMEIRA – ALTERAÇÃO DO OBJETO SOCIAL  O titular resolve incluir no seu objeto social, Transporte Rodoviário Coletivo de Passageiros, com itinerário fixo, municipal, Intermunicipal, Interestadual e Internacional, Locação de Veículos, Máquinas e Equipamentos com e sem motorista, Organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional.”

A inclusão do código da subclassificação CNAE 4922-1/01 (transporte rodoviário coletivo de passageiros com itinerário fixo, intermunicipal, exceto em região metropolitana) nos dados cadastrais do CNPJ configura uma atividade que é expressamente proibida no Simples Nacional.

A apelante alega que não exerceu nenhuma atividade vedada pelo Simples Nacional, conforme o artigo 17, inciso VI, da Lei Complementar nº 123/2006, e que a inserção desse CNAE foi um erro material cometido pelo seu contador ao atualizar seu contrato social.

Por certo, cabe à empresa o dever de zelar pela contratação e supervisão de seus representantes, não podendo se eximir da responsabilidade pelos atos praticados por eles.

Em razão dos fatos, houve a exclusão automática do contribuinte do regime do Simples Nacional, uma vez que a alteração cadastral pertinente foi obrigatoriamente comunicada ao Portal do Simples Nacional, o que, nos termos legais, implica a autoexclusão.

Trata-se, portanto, de exclusão decorrente de ato praticado pelo próprio contribuinte, nos moldes do artigo 30, caput, inciso II e § 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 123/2006.

Art. 30.  A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

I - por opção;

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

(...)

§ 3º A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses:

(...)

II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;

Visando corrigir o alegado erro na inclusão do CNAE, a recorrente impugnou administrativamente sua exclusão do Simples Nacional, conforme protocolo datado de 31/03/2016, além de encaminhar as declarações referentes aos anos-calendário de 2017 e 2018, buscando afastar os motivos que levaram à sua exclusão. É certo que não efetuou a alteração correspondente do objeto social, a qual somente ocorreu em 03/01/2020, conforme devidamente ressaltado pela União.

Contudo, não se mostra razoável a sua exclusão do regime simplificado, sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente se considerarmos que a Autora, em 01/01/2017, realizou nova adesão ao Simples Nacional, devidamente processada pela RFB e recolheu seus tributos sob esse regime nos anos de 2017 e 2018, tendo optado pela sistemática do lucro presumido apenas a partir de 2019, por outras circunstâncias.

É importante destacar que, na aplicação das normas jurídicas, é fundamental adotar uma visão ampla do ordenamento, guiada por princípios, já que interpretar uma regra isoladamente pode levar a resultados indesejados, contrários à intenção original da lei.

Embora o ato administrativo seja vinculado e a autoridade deva aplicar a lei de forma estrita, cabe ao juiz analisar o caso concreto, equilibrando os interesses envolvidos e aplicando os princípios da proporcionalidade, interpretando a lei de maneira sistêmica e teleológica, e não apenas literal.

Nesse sentido, trago os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. ERRO DO CONTRIBUINTE. RETIFICAÇÃO DO ERRO. PRINCÍPIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REINCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
1. A Lei Complementar nº 123/2006 instituindo o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), estabelece em seu artigo 16 que serão consideradas inscritas as microempresas e empresa de pequeno porte regularmente optantes do Simples Federal, desde que cumpram os requisitos legais.
2. O Simples Nacional é um benefício facultativo aos contribuintes e encontra-se em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 170, IX, e 179, da Constituição Federal, bem como com o princípio da capacidade contributiva, vez que favorece as microempresas e empresas de pequeno porte, de menor capacidade financeira e que não possuem os benefícios da produção em escala.
3. A apelante ao incluir no cadastro do CNPJ as atividades econômicas CNAE 39.00-5/00 e 43.99-1/01 teve impedida a sua adesão ao Simples Nacional, considerando o enunciado do §3º, II do art. 30, da referida Lei Complementar.
4. A recorrente ao notar o equívoco que causou sua exclusão do Simples Nacional, alterou o seu contrato social para excluir as referidas atividades vedadas, conforme documento de fls. 38/44- Id. 143204573, datado de 02/06/2014.
5. Na espécie, observa-se que a recorrente ao tomar conhecido do equívoco ocorrido, imediatamente excluiu as duas atividades que se enquadrariam na vedação contida no artigo 17 da Lei Complementar 123/2006, de modo a afastar os fundamentos de sua exclusão, não se mostrando minimamente razoável sua exclusão do regime simplificado, sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade da razoabilidade, ainda mais se considerarmos que ela continuou a recolheu por seus impostos nessa modalidade, inexistindo qualquer prejuízo ao Fisco.
6. Reformada a r. sentença para que seja provida ação a fim de determinar a manutenção da recorrente no regime simplificado desde 01/02/2013, anulando o ato que determinou sua exclusão do referido sistema de arrecadação.
7. Invertido o ônus da sucumbência a fim de condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §8º do Código de Processo Civil.
8. Apelo provido.(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000855-96.2014.4.03.6004, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 15/07/2022, DJEN DATA: 20/07/2022)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. MERO EQUÍVOCO DO CONTRIBUINTE. CONSTATADA A RETIFICAÇÃO DO ERRO. PRINCÍPIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REINCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
1. Trata-se de remessa necessária em face da sentença que, em sede de mandado de segurança julgou extinto o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC e concedeu a segurança, “confirmando a liminar anteriormente concedida, para declarar a nulidade da cisão parcial da impetrante com a empresa WIM LOGÍSTICA ADUANEIRA LTDA”, determinando “a autoridade impetrada promova a reinclusão da impetrante no Simples Nacional, com efeitos a partir de 26/02/2018”.
2. A análise do interesse processual deve ser compatibilizada com princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV, da CF/88. Sendo assim, a comprovação do prévio requerimento administrativo ou do esgotamento daquela via não constitui condição ou pressuposto para ajuizamento da ação, em atenção ao supracitado princípio da inafastabilidade da jurisdição. Correta a sentença que afastou a preliminar de ausência de interesse processual.
3. No caso concreto, a exclusão da impetrante do Simples Nacional, sob o motivo de “cisão parcial”, foi ocasionada por equívoco no preenchimento da FCPJ de uma empresa cliente da impetrante.
4. Constatada a ocorrência de mero equívoco, bem como que houve a exclusão do evento “cisão parcial” perante a impetrada e, ainda, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente considerando a boa-fé da parte e a ausência de prejuízo ao Fisco, a reinclusão da empresa no regime do Simples Nacional é medida que se impõe.
5. Remessa necessária desprovida.(TRF 3ª Região, 3ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSáRIA CíVEL - 5020868-92.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/09/2020)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO SIMPLES. PEDIDO RETIFICADO ATIVIDADE PENDENTE ANÁLISE. PRINCIPIOS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF NÃO PROVIDAS.
-Rejeito a preliminar de impetração mandado de segurança contra lei em tese, visto que pretende a impetrante, impugnar ato administrativo consistente em sua exclusão do Super Simples Nacional. Em relação às preliminares de ausência de direito líquido e certo, e necessidade de dilação probatória, confundem-se com o mérito, e com ele serão decididas.
- A possibilidade de retificação de pendência de caráter formal baseada em  erro de fato do Impetrante, disciplinada pelo Ato Interpretativo da SRF n° 16/2002 e pela IN n° 748/07.
-No caso em tela, o pedido de retificação efetivado em 20.08.2007, dentro no prazo estipulado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional.
-Anoto, que a Administração deve pautar sua conduta com base na razoabilidade e proporcionalidade, sopesando os diversos aspectos envolvidos na questão, antes de praticar ato cujas consequências são gravosas ao contribuinte. Configurada a clara manifestação de vontade externada pelo contribuinte em sua adesão ao Simples Nacional, mas constatando-se que este, por falha no sistema ou erro no seu manuseio, não obteve êxito no seu intento, deve-se decidir em favor do contribuinte, mesmo porque não haveria prejuízo financeiro ao Fisco.
-Remessa oficial e apelação UF não providas. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0023961-37.2007.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 26/06/2020, Intimação via sistema DATA: 30/06/2020)

Considerando a boa-fé da recorrente, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e a ausência de prejuízo à administração pública, deve ser parcialmente reformada a sentença, devendo ser anulado o ato de exclusão do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2017.

Portanto, a r. sentença merece reforma nesse ponto.

Embora o recurso seja procedente, a apelante deu causa à exclusão do Simples Nacional ao inserir atividade econômica vedada no contrato social e no CNPJ. Essa incorreção justifica a medida adotada pelo Fisco, que agiu em conformidade com a legislação vigente, não havendo irregularidade na exclusão, pois cabe à própria empresa a responsabilidade pela correta indicação da atividade econômica.

Dessa forma, a autora deu causa à demanda e deve arcar com os honorários advocatícios decorrentes do processo, que devem ser mantidos nos valores e termos fixados pela sentença.

Em face do exposto, deve ser dado parcial provimento ao apelo da autora, nos termos fundamentados.

É como voto.