
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000985-31.2023.4.03.6183
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO
APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A.
Advogados do(a) APELANTE: CHEDE DOMINGOS SUAIDEN - SP234228-A, LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000985-31.2023.4.03.6183 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: CHEDE DOMINGOS SUAIDEN - SP234228-A, LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR: Trata-se de recurso de apelação interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S/A em face de sentença que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5000899-24.2024.4.03.6119, denegou a segurança pleiteada, reputando pela improcedência da pretensão, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas na forma da lei. Em suas razões recursais, a apelante aduz, em síntese, que possui direito líquido e certo a não incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de salário-maternidade no período de prorrogação decorrente da adesão ao programa “Empresa Cidadã” e de licença-paternidade, inclusive no referido período de extensão. Argumenta que o mesmo entendimento firmado no Tema 72 de Repercussão Geral quanto à ausência de caráter remuneratório do salário-maternidade deve ser aplicado ao período decorrente da adesão ao programa “Empresa Cidadã”, tendo a própria Administração Tributária, no art. 58, parágrafo único, da IN RFB 2.110/2002, incluído pela IN RFB 2.185/2024, reconhecido a não incidência pretendida. De igual modo, ressalta que a não incidência de contribuições sobre o salário–maternidade também é extensível à licença-paternidade, inclusive no período de extensão referente ao programa “Empresa Cidadã”, haja vista que a igualdade de gêneros deve ter como consequência tratamento tributário isonômico. Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, a fim de declarar o direito líquido e certo à exclusão pretendida, autorizada a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente pela apelante (matriz e filiais), nos últimos 5 (cinco) anos e durante o curso da demanda, com quaisquer tributos administrados pela RFB e atualização pela taxa SELIC. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal (ID 311314025). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 311687504). É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000985-31.2023.4.03.6183 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: CHEDE DOMINGOS SUAIDEN - SP234228-A, LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR: Há duas questões em discussão: (i) definir se incidem contribuições previdenciárias patronais e destinadas a terceiros sobre o salário-maternidade pago no período de prorrogação previsto na Lei nº 11.770/2008 (“Empresa Cidadã”); (ii) estabelecer se há a mesma inexigibilidade sobre o salário-paternidade, inclusive no período prorrogado pelo referido programa. 1. Da base de cálculo das contribuições previdenciárias e de terceiros Inicialmente, é necessário verificar se há alguma mácula de inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança da contribuição previdenciária (cota patronal e ao SAT/RAT), incidentes sobre a folha de salários de seus empregados, nos termos do art. 22, inciso I e II, da Lei n° 8.212/91. A contribuição previdenciária dos empregadores, empresas ou entidades equiparadas incidente sobre a folha de salários foi prevista inicialmente no inciso I, alínea “a”, do art. 195 da Constituição Federal, sendo posteriormente ampliada pela EC nº 20/98. A redação do dispositivo em questão assim dispõe: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada a forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Após o advento da Constituição Federal de 1988, a contribuição sobre a folha de salários foi disciplinada pela Lei nº. 7.787/89 e, posteriormente, pela Lei nº. 8.212/91, que atualmente a rege. Diz o art. 22, I, da Lei nº. 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Nesse diapasão, observo que “folha de salários” pressupõe o pagamento de remuneração paga a empregado como contraprestação pelo trabalho que desenvolve em caráter não eventual e sob a dependência do empregador. Além dessa hipótese, a EC 20/98 determinou que também os “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício” pode ser alcançada pelo tributo em questão (art. 195, I, “a”, da CF/88 com a redação a EC20/98). Portanto, temos que tanto salário quanto qualquer valor pago ou creditado a pessoa física como contraprestação de serviço, ainda que sem vínculo empregatício, podem constituir fatos geradores da contribuição em discussão. Por sua vez, o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91 dispõe que: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Vale dizer que se os valores pagos ao empregado forem recebidos de forma eventual ou consistir em abonos desvinculados do salário, não devem compor a base de cálculo das contribuições. Tais disposições se aplicam, igualmente, às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo adotada por tais exações também corresponde à folha de salários. Elucidando esse entendimento, in verbis: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E INOVAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA DE ACORDO COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial do agravado, determinando a não incidência de contribuição previdenciária e contribuição patronal sobre valores pagos a título de abono de assiduidade e produtividade. 2. A jurisprudência do STJ impede o conhecimento de alegações em agravo interno que não foram apresentadas oportunamente nas contrarrazões ao recurso especial, em razão da preclusão consumativa. 3. A alegada violação do art. 240 da CF/88, suscitada pela Fazenda Nacional, não pode ser analisada em recurso especial, que se destina à uniformização do direito federal infraconstitucional. 4. O STJ entende que, devido à identidade da base de cálculo, as contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros devem receber o mesmo tratamento jurídico, não incidindo sobre verbas consideradas de natureza indenizatória. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.093/ES, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.) Fixadas tais premissas, cumpre examinar se as verbas questionadas se enquadram ou não nas hipóteses de incidência, aferindo se podem ou não compor a base de cálculo das contribuições, sendo imprescindível identificar a que título esses valores são recebidos pelo empregado. Do salário maternidade da empresa cidadã O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967, publicado em 21.10.2020, nos termos do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, apreciando o tema 72 de repercussão geral, firmou o entendimento da inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, encontrando-se assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (RE 567967, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020, p. 21.10.2020) Pelos mesmos fundamentos, deve ser também aplicado o entendimento do STF ao período prorrogável de sessenta dias previsto na Lei nº 11.770/2008, notadamente porque subsiste, no referido período, a ausência de contraprestação laboral. Neste sentido, julgados deste E.TRF da 3ª Região: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. PRORROGAÇÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA PERMITIDA. - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, e na parte final do seu § 9º, a, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, § 4º da Constituição - De rigor que se considere a aplicação da ratio decidendi do Tema 72 do E.STF também ao período prorrogável de 60 (sessenta dias), expressamente previsto na Lei nº 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, uma vez que ostenta a mesma natureza jurídica dos primeiros 120 dias gozados - Férias gozadas têm conteúdo salarial, razão pela qual incidem contribuição previdenciária e de terceiros sobre essas verbas. Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição)é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” - Devem incidir contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de remuneração mesmo nos dias em que o empregado se ausenta autorizado pelo empregador: AgInt no REsp 1808503/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019 - Apelação da União e remessa necessária providas, em parte, e apelação da impetrante provida, em parte. (TRF-3 - ApelRemNec: 50042241320204036130 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 30/03/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 03/04/2023) (grifos acrescidos) Ainda: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO MATERNIDADE E VALORES PAGOS NO PERÍODO A QUE SE REFERE A LEI Nº 11.770/08, PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ, FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-BABÁ, AUXÍLIO-TRANSPORTE E SEGURO DE VIDA COLETIVO. COMPENSAÇÃO. I - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal. II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, auxílio-alimentação in natura e seguro de vida coletivo não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. III - Adicional de 1/3 constitucional relativo às férias indenizadas que, conforme decidido pelo C. STF no julgamento do RE 1072485/PR, tem caráter indenizatório em razão de expressa previsão no artigo 28, § 9º, alínea d, primeira parte, da Lei 8.212/1991. IV - Sobre o auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá nada possa ser interpretado em termos de extensão da hipótese de não-incidência para além dos limites demarcados na lei. Vale dizer, o pronunciamento judicial reconhecendo a inexigibilidade da contribuição sobre o auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá somente pode ter alcance dentro dos contornos da legislação e requisitos previstos para as mencionadas verbas. V - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral. Tal entendimento também deve ser aplicado ao período prorrogável de sessenta dias previstos na Lei nº 11.770/2008 pela mesma linha de fundamentação. Precedente. VI - O valor concedido pelo empregador a título de auxílio-transporte não se sujeita à contribuição, mesmo nas hipóteses de pagamento em pecúnia. Precedentes do STF, STJ e desta Corte. VII - Compensação que, em regra, somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Inteligência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/18. Precedentes. VIII - Recurso da União desprovido e remessa oficial parcialmente provida. Recurso da parte impetrante parcialmente provido. (TRF-3 - ApelRemNec: 5003888-22.2022.4.03.6103 SP, Relator: AUDREY GASPARINI, Data de Julgamento: 21/03/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 26/03/2024) (grifos acrescidos) Desta forma, prospera a reforma pretendida, a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade do salário-maternidade durante o período de prorrogação decorrente da adesão ao programa “Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/2008. Do salário paternidade O salário paternidade é concedido ao trabalhador durante o período de afastamento para o exercício de sua paternidade, com a finalidade de compensá-lo financeiramente pela suspensão temporária de suas atividades laborais. Embora se cogite, por uma questão de igualdade de gêneros e de identidade de fundamentos, pela aplicabilidade da ratio decidendi firmada pelo STF, no julgamento do Tema 72, de modo a conferir o mesmo tratamento tributário a pagamentos efetuados a título de licença-maternidade e de licença-paternidade, é certo que, enquanto submetida à apreciação do STJ a controvérsia atinente à superação da tese firmada no Tema 740, há de ser mantido o entendimento nela firmado, in verbis: O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários. Na linha desse entendimento, destaca-se precedente firmado no âmbito desta C. Turma: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. DOBRA DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. SALÁRIO PATERNIDADE. CARÁTER REMUNERATÓRIO. ABONO ÚNICO E GRATIFICAÇÕES EVENTUAIS. REQUISITOS. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ARTIGO 170-A DO CTN. 1. É cabível o reexame necessário conforme disposição expressa no §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/09. 2. O c. STJ reconheceu a natureza salarial das férias gozadas, horas-extras, descanso semanal remunerado, além dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como dos reflexos do aviso prévio, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991. [...] 4. O salário-paternidade deve ser tributado, por tratar-se de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se inserindo no rol dos benefícios previdenciários. [...] (ApelRemNec nº 5000482-75.2017.4.03.6100. Relator Desembargador Federal Herbert Cornelio Pieter De Bruyn Junior – 1º Turma – TRF 3. Data do julgamento: 08/11/2023) Há, portanto, de se mantida a exigibilidade das contribuições em discussão sobre o salário-paternidade, conforme fundamentação acima, que se aplica, inclusive, ao período de prorrogação do programa “Empresa Cidadã. Da compensação O reconhecimento do indébito fiscal gera direito à sua repetição, observada a prescrição quinquenal, conforme estabelece o art. 168 do CTN. No tocante à compensação, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.137.738/RS, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (Tema 265/STJ), consolidou entendimento no sentido de que "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda". Eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, in verbis: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃODO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN). 2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66). 3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86. 4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração". 5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si. 6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação. 7. Em conseqüência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. 8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). [...] 17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." Assim, aplicando-se a lei vigente à época da propositura da demanda (Tema 265/STJ) e observada a prescrição quinquenal, a compensação administrativa deve observar as limitações à compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários, na forma prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, ficando, ainda, vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (Tema 345/STJ). Sobre os pagamentos indevidos, é devida a incidência exclusiva da taxa SELIC, sem a cumulação com qualquer índice de correção monetária e de juros de mora, conforme critérios estabelecidos no Manualde Orientação de Procedimentos para os CálculosnaJustiça Federal. A comprovação e liquidação dos valores envolvidos ocorrerá na via administrativa, mediante procedimento próprio. Imperiosa, portanto, a reforma parcial da sentença recorrida, a fim, concedendo-se parcialmente a segurança pleiteada, na forma do art. 487, I, do CPC, declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas a terceiros sobre o salário-maternidade durante o período de prorrogação decorrente da adesão ao programa “Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/2008, autorizada a compensação administrativa do indébito, conforme parâmetros acima delineados. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas na forma da lei. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para reformar parcialmente a sentença recorrida, nos termos da fundamentação acima. É como voto.
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SALÁRIO-MATERNIDADE E VALORES PAGOS NO PERÍODO A QUE SE REFERE A LEI Nº 11.770/08, PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. TEMA 740/STJ. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta por VOTORANTIM CIMENTOS S/A contra sentença que, em mandado de segurança, denegou a segurança pleiteada, declarando a improcedência da pretensão de exclusão, da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e de terceiros, dos valores pagos a título de salário-maternidade durante o período de prorrogação decorrente da adesão ao programa “Empresa Cidadã” e de salário-paternidade, inclusive no período prorrogado pelo referido programa. A apelante pleiteia também o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incidem contribuições previdenciárias patronais e destinadas a terceiros sobre o salário-maternidade pago no período de prorrogação previsto na Lei nº 11.770/2008 (“Empresa Cidadã”); (ii) estabelecer se há a mesma inexigibilidade sobre o salário-paternidade, inclusive no período prorrogado pelo referido programa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Constituição Federal, em seu art. 195, I, “a”, e a Lei nº 8.212/91, art. 22, I e II, autorizam a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações destinadas à retribuição do trabalho prestado, sendo excluídos valores recebidos a título eventual ou desvinculados do salário.
4. O STF, ao julgar o RE 576.967 (Tema 72), declarou a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, considerando seu caráter não remuneratório.
5. O entendimento do STF é aplicável também ao período de prorrogação de 60 dias previsto no art. 1º da Lei nº 11.770/2008, conforme precedentes do TRF da 3ª Região, porquanto o fundamento de ausência de contraprestação laboral subsiste.
6. Em relação ao salário-paternidade, inclusive no período prorrogado pelo programa “Empresa Cidadã”, permanece válida a tese firmada no Tema 740 do STJ, segundo a qual tais valores são devidos a título de licença remunerada e estão sujeitos à tributação. Embora se cogite, por uma questão de igualdade de gêneros e de identidade de fundamentos, pela aplicabilidade da ratio decidendi firmada pelo STF, no julgamento do Tema 72, de modo a conferir o mesmo tratamento tributário a pagamentos efetuados a título de licença-maternidade e de licença-paternidade, é certo que, enquanto submetida à apreciação do STJ a controvérsia atinente à superação da tese firmada no Tema 740, há de ser mantido o entendimento nela firmado.
7. O reconhecimento da inexigibilidade das contribuições em discussão autoriza a compensação administrativa dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal (CTN, art. 168) Aplicando-se a lei vigente à época da propositura da demanda (Tema 265/STJ) e observada a prescrição quinquenal, a compensação administrativa deve observar as limitações à compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários, na forma prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, ficando, ainda, vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (Tema 345/STJ). Sobre os pagamentos indevidos, é devida a incidência exclusiva da taxa SELIC, sem a cumulação com qualquer índice de correção monetária e de juros de mora, conforme critérios estabelecidos no Manualde Orientação de Procedimentos para os CálculosnaJustiça Federal. A comprovação e liquidação dos valores envolvidos ocorrerá na via administrativa, mediante procedimento próprio.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. É inexigível a contribuição previdenciária (cota patronal e SAT/RAT) e as contribuições destinadas a terceiros sobre valores pagos a título de salário-maternidade durante o período de prorrogação decorrente da adesão ao programa “Empresa Cidadã”, por ausência de caráter remuneratório.
2. Subsiste a incidência de contribuições previdenciárias sobre o salário-paternidade, inclusive no período prorrogado, conforme entendimento firmado em sede de recursos repetitivos (Tema 740/STJ).
3. A compensação dos valores indevidamente recolhidos é admitida administrativamente, observada a prescrição quinquenal e os limites legais fixados nos arts. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e 170-A do CTN.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, "a"; Lei nº 8.212/91, arts. 22, I e II, e 28, § 9º; Lei nº 11.770/2008, art. 1º; CTN, arts. 168, 170-A; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 576.967, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05.08.2020; STJ, REsp 1.137.738/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 10.03.2010 (Tema 265); STJ, REsp 1.230.957/RS, rel. Min. Herman Benjamin (Tema 740); TRF-3, ApelRemNec 5004224-13.2020.4.03.6130, rel. Des. Fed. José Carlos Francisco, j. 30.03.2023; TRF-3, ApelRemNec 5003888-22.2022.4.03.6103, rel. Des. Fed. Audrey Gasparini, j. 21.03.2024.