V O T O

Inicialmente, no tocante à alegação de cerceamento de defesa por ter sido indeferida a produção de prova pericial, a ser realizada em produtos semelhantes àqueles fiscalizados pelos agentes metrológicos, coletados na fábrica, e não nos pontos de venda, não assiste razão à apelante.

Ora, o magistrado, no uso de suas atribuições, deve estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao exame da causa, tendo o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios.

No caso em tela, mostra-se impertinente a perícia em outras mercadorias, posto não terem relação com as amostras coletadas à época nos pontos de venda e já analisadas, não se prestando, portanto, a produção de contraprova relativa aos produtos efetivamente analisados pelos fiscais da autarquia apelada e que levaram à imposição de multa.

Ainda que se verificasse a regularidade do peso constante das embalagens desses produtos na fábrica, esse fato não infirmaria a análise verificada nas amostras anteriormente coletadas nos pontos de venda. Do mesmo modo, eventuais provas emprestadas, por não se tratarem de perícias realizadas no mesmo dia e no mesmo ponto de coleta, não são capazes de infirmar a conclusão dos fiscais metrológicos.

Não tendo sido comprovado nos autos que as embalagens estavam violadas, não há se falar que a diferença a menor do peso tenha se dado em face de inadequado armazenamento. Tampouco há qualquer evidência de que tenha havido equívoco por ocasião da medição realizada pelos fiscais.

Ademais, o fato de a apelante possuir rígido controle de qualidade pode diminuir, mas não eliminar, a possibilidade de erro e não restou demonstrado nos autos que esse processo produtivo, supostamente indelével, não tenha falhado justamente na confecção dos produtos analisados pelos agentes da autarquia embargada.

Somente poderia ser invalidado o exame realizado pelo INMETRO a constatação de violação da embalagem, o que não ocorreu na espécie, não sendo cabível imputar, assim, as diferenças encontradas no peso ao incorreto transporte, armazenamento ou medição, fatores externos incapazes de alterar o peso do produto se as embalagens não estavam violadas.

Outrossim, da leitura da Portaria INMETRO nº 248/08, verifica-se não haver em seu texto qualquer obrigatoriedade de que a coleta dos produtos a serem fiscalizados seja feita na fábrica. Ao contrário, consta da referida norma administrativa as definições de lote na fábrica, nos depósitos e nos postos de venda, bem assim os critérios para amostra nesses três locais.

Portanto, ao ter coletado os produtos em questão no posto de venda, o agente metrológico não contrariou a mencionada Portaria.

Alega a apelante, também, cerceamento de defesa pela impossibilidade de acesso ao local de armazenagem dos produtos periciados, sem, contudo, ter comprovado que lhe foi impossibilitado esse acesso.

Ademais, mesmo que não tenha tido acesso ao local da armazenagem dos produtos a serem periciados, quando participou da perícia, a apelante pôde constatar a regularidade do produto periciado, ou seja, foi possível verificar se havia alguma irregularidade no produto que pudesse ser atribuída a eventual armazenamento inadequado. Ainda, se o produto analisado pudesse sofrer alterações de peso por variações decorrentes de alteração de temperatura ou umidade, tal circunstância deveria ser levada em consideração pelo fabricante. Por sua vez, a responsabilidade da empresa é objetiva, não existindo nos autos qualquer indício de que as embalagens foram danificadas durante o armazenamento. Ao contrário, constou do Termo de Coleta que os produtos se encontravam em perfeito estado de inviolabilidade.

Por sua vez, em relação à Ação Coletiva ajuizada pela ABIMAPI - Ação de Obrigação de Fazer e de Não Fazer, com pedido de concessão de tutela de urgência – Processo n. 5025296-20.2018.4.03.6100, há se ressaltar que a Quarta Turma desta E. Corte, ao apreciar o Agravo de Instrumento n. 5029640-11.2018.4.03.0000, deu parcial provimento ao recurso do IPEM-SP/INMETRO, ao entendimento de que não há se falar em acesso dos representantes das empresas ao local onde estiverem estocados os produtos, cabendo ao ente da Administração a guarda e proteção dos produtos sob sua responsabilidade até o momento da realização da necessária perícia que constate a violação ou não das normas de qualidade e quantidade, além de não haver previsão legal que garanta tal acesso, sendo que o questionamento sobre a forma de preservação dos produtos desafiava os atos administrativos, os quais não foram desconstituídos pela parte agravada. Ainda, também nesse julgamento entendeu-se ser desnecessária a expedição do Quadro de Penalidades a ser entregue para a empresa fiscalizada, já que uma cópia do auto de infração lhe é repassada, sendo suficiente para garantir a ampla defesa e o contraditório às empresas associadas da agravada.

Também não há como se acolher a alegação da apelante de que a balança não estava calibrada, sob o argumento de que “o documento entregue pela própria autarquia estadual delegada demonstra que a balança estava descalibrada”.

Com efeito, no Relatório de Acompanhamento de Perícia junto ao IPEM, produzido por BureauVeritas (id 309304030, p. 8), consta, expressamente, no item 13, que não foi apresentado termo de calibração. Ora, se não foi apresentado termo de calibração, como pode a apelante afirmar que a balança não estava calibrada? Além disso, não trouxe a recorrente aos autos qualquer comprovação de que o termo não foi apresentado ou que a calibração estava fora do prazo (como, por exemplo, foto da balança constando a data de calibração expirada), ônus que lhe competia.

Passo a analisar o mérito.

Analisando-se os dispositivos da Lei nº 9.933/99, tem-se que o art. 9º contém todos os elementos essenciais à aplicação das penalidades que prevê.

Com efeito, define como infração o desrespeito a dispositivos da Lei nº 5.966/73 e das normas baixadas pelo CONMETRO, caracteriza o infrator como aquele que pratica a infração e define quais penalidades serão aplicadas, inclusive estabelecendo o valor máximo da multa.

Para a aplicação da penalidade, a inexistência de regulamento, fixando os critérios e procedimentos para a fixação da pena de multa, na forma do art. 9º-A da Lei nº 9.933/99, não retira a plena eficácia do art. 9º do mesmo diploma legal, cuja aplicabilidade é imediata e decorre da sua vigência. Ao regulamento cabe apenas esclarecer a aplicação dos dispositivos legalmente previstos e sua ausência tampouco viola o disposto no art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. MULTA DECORRENTE DA DIVERGÊNCIA ENTRE O PESO EFETIVO DO PRODUTO COMERCIALIZADO E AQUELE REGISTRADO NA EMBALAGEM. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

- A ausência do regulamento previsto no artigo 9º-A da Lei, não é suficiente para desautorizar sua efetiva incidência, na medida em que a ele cabe apenas a esclarecer a aplicação dos dispositivos legalmente previstos e, tampouco, viola o disposto no artigo 30 do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

- Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. ”

(TRF – 3ª Região, ApCiv 5011773-20.2017.4.03.6182, Relator Desembargador Federal André Nabarrete Neto, j. 17.12.2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 22.12.2020)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. NULIDADES EXISTENTES. MULTA. INFRAÇÃO METROLÓGICA. PERÍCIA E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

(...)

10. Deve também ser afastada a narrativa de ofensa ao artigo 9º-A da Lei 9.933/1999, considerada a inexistência do regulamento previsto para fixação de critérios e procedimentos para aplicação das penalidades, com o intento de reputar ilegal a cominação de sanções metrológicas, vez que a legislação possui parâmetros objetivos suficientes para orientar o exercício do poder de polícia administrativa, mediante sancionamento punitivo, no interesse da defesa do direito do consumidor, repelindo-se, assim, o propósito de assegurar impunidade na prática de ilícitos de tal natureza.

(...)”

(TRF – 3ª Região, Terceira Turma, ApCiv 5004696-41.2019.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Luís Carlos Hiroki Muta, j. 03.02.2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 09.02.2021)

Por sua vez, a Lei nº 9.784/99, que regulamenta o procedimento administrativo no âmbito da Administração Federal, trata da questão referente à motivação dos atos administrativos nos seguintes dispositivos:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

...

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. ”

Nos processos administrativos em comento, foram homologados os pareceres das assessorias jurídicas pela autoridade administrativa, cujos motivos se coadunam com o auto de infração que inaugurou o processo administrativo e consistem em fundamentos de fato e de direito pertinentes à sanção aplicável à espécie, nos termos do inciso II, do art. 8º da Lei nº 9.933/99.

Eventual semelhança da motivação dos pareceres de diversos processos administrativos, por si só, não vicia esse ato, uma vez que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, § 2º, admite, inclusive, que “Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.”, o que atende o Princípio da Eficiência que deve nortear a atuação da Administração Pública (art. 37, caput, da Constituição Federal).

Desse modo, a fundamentação constante no processo administrativo é suficiente para que a multa tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo previsto em lei, porquanto não é exigível uma fundamentação exauriente para aplicação da penalidade.

Sustenta a apelante, também, a atipicidade de sua conduta, razão pela qual aduz a ausência de motivo para sua punição, sob o argumento de que as diferenças apuradas entre o valor nominal e aquele apurado pela fiscalização em seus produtos são ínfimas, de modo que sua conduta não se subsumiria, por incidência do princípio da insignificância, aos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.933/99, c/c o item 3, subitem 3.1 da Tabela II do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo art. 1º da Portaria INMETRO nº 248/08. Assim, a supostamente inexpressiva diferença entre o peso efetivo e o nominal não imporia lesão de ordem econômica ou moral a seus consumidores, assim como não acarretaria lucros à embargante, devendo ser considerados como leves e aceitáveis.

As normas metrológicas têm natureza técnica e o resultado obtido no exame pericial quantitativo não dá margens para interpretações subjetivas, ou seja, ou os valores de medição encontrados correspondem ao declarado na embalagem ou não correspondem. Em face da natureza objetiva do ilícito, a lesão ao consumidor é presumível, independentemente da ocorrência de dolo ou culpa por parte do fabricante.

Ainda, várias unidades do mesmo produto foram submetidas à medição e reprovadas pelo critério da média, no qual é levado em consideração um desvio padrão do conjunto, que se consubstancia numa tolerância permitida pela norma técnica.

Tendo sido encontrado peso abaixo dessa tolerância permitida, não há se falar em insignificância do erro. Além disso, se considerarmos individualmente, o percentual a menor no peso dos produtos parece realmente ínfimo; todavia, tendo em vista a produção em escala realizada pela embargante, a gravidade da infração é evidente.

Outrossim, a legislação não confere ao agente sancionador qualquer margem de apreciação na verificação concreta da infração. Se os valores apurados contradizem aqueles determinados na norma de regência, verifica-se o fenômeno subsuntivo que o vincula à aplicação da sanção. Em outros termos, a contrariedade do peso medido ao peso admitido, consoante os critérios estabelecidos em regulamento, faz presumir a lesão.

Quanto à alegada necessidade de aplicação prévia da pena de advertência, anteriormente à aplicação da pena de multa, a Lei nº 9.933/99 não prevê que isso aconteça. Com efeito, o caput de seu art. 8º afirma caber ao INMETRO, ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder polícia, processar e julgar as infrações e aplicar, qualquer as penas, isolada ou cumulativamente, e não sucessivamente.

A escolha da penalidade a ser aplicada é atribuição ínsita à discricionariedade da Administração, no caso o INMETRO, a quem incumbe avaliar o caso concreto e aplicar a sanção cabível dentre as previstas na norma legal, observando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Não se trata de uma ordem sucessiva para a aplicação das sanções, podendo ser aplicada a multa diretamente, sem prévia advertência, conforme o caso.

Havendo espaço discricionário aberto em favor do ente público para ajuizar qual a punição administrativa cabível, não é dado ao Judiciário romper a "separação de poderes" e substituir a razão administrativa pela razão judicial, desde que não exista - como aqui não há - vestígio algum de ilegalidade da escolha da pena dentre as legalmente possíveis. Colaciono julgados proferidos pelo C. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO AMBIENTAL. MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE VALORES EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.

1. Os atos tidos como discricionários, exercidos pela Administração Pública, devem, ao fixar o quantum de multa ou qualquer outra penalidade, guardar os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, pois, quando exorbitantes, permitem que o Poder Judiciário adeque-os a fim de evitar desequilíbrios inaceitáveis entre a Administração e administrados.

(...)

Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no AREsp 419651/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 16.12.2013)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC, DOS ARTS. 6º E 72 DA LEI 9.605/1998 E DO ART. 4º, II, DO DECRETO 6.514/2008. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ARTS. 2º, 19 E 74 DA LEI 9.605/2008. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta pelo Hotel Porto do Mar Ltda. contra o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama com o objetivo de "ANULAR, seja pela presença de vício quanto ao motivo, seja pela presença de vício quanto à forma, o Auto de Infração nº 598707- série D, o qual multou a empresa no montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)" (fl. 36, e-STJ, grifos no original). O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, sendo a sentença mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

(...)

5. (omissis) Não fica evidenciado, portanto, que tenha havido excesso por parte da Administração, uma vez que a multa obedeceu estritamente aos patamares fixados na legislação e não exorbitou a capacidade econômica da empresa autora. Estando a multa aplicada dentro da margem de discricionariedade da autoridade ambiental, inviável a sua modificação pelo Poder Judiciário" (fls. 594-609, e-STJ).

(...)

7. Agravo Regimental não provido."

(STJ, AgRg no REsp 1428671/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 25.09.2014)

Nesse sentido já se manifestou a E. Quarta Turma:

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. MULTA DECORRENTE DA DIVERGÊNCIA ENTRE O PESO EFETIVO DO PRODUTO COMERCIALIZADO E AQUELE REGISTRADO NA EMBALAGEM. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

- Não é possível a substituição da pena pecuniária pela de advertência ou mesmo a alteração do valor fixado, porquanto a autarquia atendeu aos limites da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos estabelecidos pelos artigos 2° da Lei n.° 9.784/99, 8°, inciso I, 9º, inciso I, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 9.933/99. Além disso, a reincidência e a possibilidade de prejuízo a um número indeterminado de consumidores demonstram a gravidade da conduta

(...)

- Preliminar rejeitada. Apelação desprovida.”

(TRF – 3ª Região, ApCiv 5011773-20.2017.4.03.6182, Relator Desembargador Federal André Nabarrete Neto, j. 17.12.2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 22.12.2020)

Desse modo, devendo a Administração Pública se nortear pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades, somente é cabível sua revisão judicial caso se mostrem exorbitantes; no entanto, afastada tal hipótese, é vedada a atuação do Poder Judiciário, haja vista a margem de discricionariedade com que conta a autoridade administrativa quanto aos atos de sua competência.

Para a aplicação da penalidade multa, nos termos do § 1º, do mencionado artigo 9º, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor, não havendo qualquer previsão de que a mesma deva observar o valor ou a quantidade do produto fiscalizado.

Nesse sentido:

"AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA. INMETRO. COMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. CABIMENTO.

1. A apelada foi autuada pela apelante na data de 05/01/2005, nos termos do auto de infração nº 1328426, em razão da presença de bomba de combustível com erro de medição maior do que o tolerável pelo item 13.1 da Portaria INMETRO 23/85 (fls. 75/76).

2. Em análise, verifica-se que não há nos autos comprovação acerca da violação de qualquer princípio constitucional ou administrativo.

3. A multa foi aplicada com fundamento nos arts. 8º e 9º, da lei nº 9.933/99.

4. No uso de suas atribuições, o Inmetro baixou a Portaria nº 23/1985, aprovando as instruções relativas às bombas medidoras de volume de combustíveis líquidos. Resta consolidada a jurisprudência no sentido da legitimidade das normas expedidas pelo Inmetro e pelo Conmetro, pois dotadas de competência legal atribuída pelas Leis nº 5.966/73 e 9.933/99, além de regularem matéria de interesse público na busca da proteção ao direito do consumidor.

5. Igualmente, a certidão de Dívida ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. Uma vez que referida certidão goza da presunção de liquidez e certeza, produzindo, inclusive, o efeito de prova pré-constituída; e não tendo a autora apresentado qualquer prova inequívoca de sua nulidade (art. 204 do CTN), merecem ser afastadas suas alegações.

6. Por fim, mantida a fixação da multa aplicada, em observância ao princípio da razoabilidade, sobretudo considerando que a decisão ressaltou a primariedade da apelada como causa atenuante de aplicação da pena (fls. 92), respeitando os preceitos e limites dispostos no art. 9º da lei nº 9.933/99.

7. Inversão dos ônus sucumbências, condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da execução."

(TRF3R, AC 2008.61.12.008765-0/SP, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, 6ª Turma, DJ 31.08.2017)

Igualmente, a doutrina:

(...) o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe conferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. (...) É obvio que uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será necessariamente, violadora do princípio da finalidade. Isto equivale a dizer que será ilegítima, conforme visto, pois a finalidade integra a própria lei. Em conseqüência, será anulável pelo Poder Judiciário, a instâncias do interessado.

(Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 10ª edição, Malheiros: 1998, pág. 68)

Para infrações leves, conforme o art. 9º, I, da Lei nº 9.933/99, os valores se encontram entre R$ 100,00 (mínimo) e R$ 1.500.000,00 (máximo), sendo que, na hipótese, foi fixada a multa dentro desses limites, em decisão devidamente fundamentada.

Há se observar que a apelante é empresa de grande porte, que fabrica e distribui diversos alimentos no país, auferindo lucro elevado, sendo reincidente nacional em infrações às normas metrológicas. Portanto, a conduta da apelante deve ser mais severamente punida, não sendo suficiente mera advertência, tampouco multa em valor muito próximo ao mínimo, inadequadas para reprimir novos atos contrários à legislação.

Na espécie, a apelante não colacionou aos autos a cópia integral do Processo Administrativo n. 52616.015144/2019-44, uma vez que não foram trazidas a este feito as cópias das decisões proferidas pela autoridade administrativa em face da defesa e do recurso administrativo apresentados.

Por sua vez, conforme se verifica da cópia do Processo Administrativo n. 52636.002152/2021-15 juntada aos autos, a multa foi aplicada levando-se em consideração, preponderantemente, a natureza da atividade, os antecedentes da autuada, sua situação econômica e o número de irregularidades. A condição econômica da infratora, bem assim a existência de antecedentes administrativos pelo mesmo motivo (infração à legislação metrológica) são circunstâncias que justificam a elevação da penalidade que, conquanto sejam superiores ao mínimo, não se encontram sequer próximas ao máximo legal admitido pelo art. 9º da Lei nº 9.933/99 (R$ 1.500.000,00). Desse modo, não tendo sido superado o limite legal, não há se falar em ausência de proporcionalidade ou razoabilidade no valor fixado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da embargante, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.