V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):

São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.

A finalidade dos embargos é estritamente integrativa, não sendo meio adequado para rediscussão do mérito, salvo hipóteses excepcionais em que se admite efeito modificativo, o que não se verifica no presente caso.

Passo à análise individualizada das alegações do embargante:

A. Da suposta omissão quanto à aplicação dos Temas 555/STF e 1.090/STJ

O embargante sustenta que o acórdão teria sido omisso ao deixar de aplicar os entendimentos firmados no Tema 555 do Supremo Tribunal Federal (ARE 664.335/SC) e no Tema 1.090 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 2.082.072/RS), os quais preveem que a utilização eficaz de Equipamento de Proteção Individual (EPI), especialmente consignada no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), pode afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, salvo demonstração de ineficácia, cujo ônus é do segurado.

Contudo, não assiste razão ao embargante. Reitera-se o quanto ali disposto, com acréscimo dos fundamentos abaixo.

Da eficácia do EPI

Sobre essa questão pacificou-se a jurisprudência, conforme Recursos Especiais nº 2082072/RS, 1828606/RS, 2080584/PR e 2116343/RJ, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, que no caso de constar no PPP o uso de EPI eficaz, tal elemento tem, em regra, o condão de descaracterizar a natureza especial da atividade laborativa, salvo em situações excepcionais em que a especialidade deva ser reconhecida, ou se a valoração da prova no caso concreto concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI. Nesse caso a conclusão deve ser favorável ao autor, à luz do decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1090, “verbis”:

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.

II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.

III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor”.

Em se tratando, especificamente, da exposição ao ruído, o C. Supremo Tribunal Federal assentou que não há, no atual estado da técnica, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, de modo a tornar irrelevante eventual menção no PPP de eficácia do EPI em tal hipótese, conforme o julgamento realizado na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo 664.335/SC, Ministro Luiz Fux, j. em 4/12/2014 pelo Plenário. 

Nesse sentido, o Tema 555 / STF:

Tese:

“I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria” – grifei.

Portanto, trata-se de hipótese a ser excepcionada da regra geral de eficácia do uso do EPI.

Por fim, imperioso ressalvar as hipóteses em que, ainda que ínfima a exposição do trabalhador a determinados agentes nocivos, caracterizada estará a insalubridade, com o reconhecimento da especialidade.

Com efeito, em se tratando de agentes considerados “qualitativamente” agressivos, como, por exemplo, agentes químicos, biológicos e eletricidade, é evidente que o tempo de exposição não é condição “sine qua non” para que surja um evento danoso ao segurado a ele exposto, no exercício da atividade, em razão do risco potencial de ocorrência do dano, bastando um único contato para que o trabalhador possa, de alguma forma, ser afetado em sua integridade física, e, não raras vezes, até mesmo vir a falecer.

É razoável entender, pois, que em tais situações a eventual anotação de eficácia do EPI deve ser desconsiderada, porquanto a insalubridade nesses casos é inerente à atividade e, evidentemente, não há equipamento de proteção individual cujo uso garanta completamente, sempre e de forma infalível a proteção do trabalhador ao risco da atividade.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. IRRELEVÂNCIA.

I - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que têm o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando a contagem especial.

II - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1883692 - 0090238-14.2007.4.03.6301, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 05/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013 ) (grifei).

Da mesma forma, quanto aos agentes biológicos, forçoso ressaltar que, em um ambiente hospitalar, ambulatorial ou laboratorial, o fato de a parte autora estar exposta de forma intermitente ao agente biológico não impede o reconhecimento do período como especial, uma vez que, para o contágio, basta um único momento de contato ao longo da jornada para caracterizar o período como especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Manual de Aposentadoria Especial, do INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017:

“O raciocínio que se deve fazer na análise dos agentes biológicos é diferente do que comumente se faz para exposição aos demais agentes, pois não existe “acúmulo” da exposição prejudicando a saúde e sim uma chance de contaminação. O risco de contaminação está presente em qualquer estabelecimento de saúde e o critério de permanência se correlacionará com a profissiografia.” (Manual de Aposentadoria Especial/Instituto Nacional do Seguro Social. – Brasília, 2017. Aprovado pela Resolução do INSS nº 600, de 10/08/2017, fls. 108/109).

Por fim, no tocante aos agentes químicos, é cediço que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa. (...)  - Apelação do INSS desprovida.” (AC 00109125620134036119, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017.

Destarte, em hipóteses como as acima descritas, em havendo anotação no PPP de eficácia do EPI, tal afirmação deve ser desconsiderada, já que em tais situações é possível a presunção da existência de insalubridade ou periculosidade no ambiente laboral.

Com efeito, não é razoável conclusão em sentido contrário, dado que, nesses casos é correto afirmar que a insalubridade é, como regra, ínsita à própria atividade, e, assim, a proteção não há de ser considerada infalível, pois bastará um único contato com o agente nocivo para que ocorra o evento danoso ao trabalhador.

São essas, portanto, nos termos da tese firmada pelo Tema 1090/STJ, também situações excepcionais em que, no mínimo, a dúvida deve favorecer o segurado.

Ademais, o acórdão embargado enfrentou de forma expressa essa controvérsia jurídica. veja-se:

"(...) Ora o PPP juntado (ID 266301131, p. 03/05) e o Laudo Pericial por equiparação (ID 266301327, p. 01/26) não comprovaram a eficácia da EPI, sendo que o Laudo Pericial sequer atesta que houve entrega de EPI´s pela empregadora."

No caso concreto, o laudo técnico judicial (ID 266301131) afirma, de forma expressa, que não será considerada, para fins de conclusão da perícia, a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) que eventualmente tenham sido entregues à autora, conforme estabelece a Súmula 9 da TNU, enquanto esta estiver em vigor ou for aprovada pelo Supremo Tribunal Federal. Durante a perícia, o perito verificou que não houve implantação comprovada de EPIs para a função exercida pela autora, tampouco o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) continha qualquer menção a esses equipamentos ou aos períodos de sua suposta utilização.

Não foi apresentada documentação acerca da entrega de EPIs, tampouco foram fornecidos dados sobre os modelos utilizados ou os respectivos certificados de aprovação. A empresa não comprovou o fornecimento de EPIs e, segundo informado, sequer possuía tais documentos. Igualmente, não foi demonstrada a existência de fiscalização do uso dos equipamentos, nem registro de advertências, suspensões ou demissões motivadas pelo descumprimento do uso dos mesmos.

Diante da ausência de comprovação documental e da inexistência de controle efetivo do uso dos EPIs, o perito concluiu que não há elementos suficientes para reconhecer a eficácia dos equipamentos de proteção, razão pela qual manteve o enquadramento da atividade como especial, considerando a exposição habitual e permanente da autora a agentes químicos (hidrocarbonetos solventes).

Nos termos do art. 291 da IN PRES/INSS nº 128/2022, somente será considerada a adoção de EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, desde que comprovadamente eliminem ou neutralizem a nocividade do agente nocivo e que haja registro no PPP da observância de todos os requisitos legais e técnicos, como funcionamento contínuo, uso adequado, validade do CA, periodicidade de troca com recibo do usuário e higienização. Confira-se:

"Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, EPI nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la; 

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, EPI citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo."

Esses critérios mostram que a simples indicação do EPI no PPP não basta para descaracterizar a insalubridade. É necessário que a empresa comprove, de forma efetiva e documentada, que o EPI elimina ou neutraliza o agente nocivo, observando todas as exigências do art. 291 da IN 128/2022.

Além disso, o cumprimento integral desses requisitos é indispensável para que o EPI possa afastar o direito à aposentadoria especial. Caso contrário, permanece caracterizado o exercício de atividade especial, ainda que conste no PPP a entrega do EPI, conforme reforçado pelo Parecer CONJUR/MPS nº 616/2010.

Como tais elementos não foram comprovados nos autos, especialmente a ausência de recibos de entrega e comprovação de uso contínuo, não se configura a prova incontestável de neutralização da exposição aos agentes químicos, conforme exige a legislação previdenciária. Essa omissão inviabiliza o afastamento da insalubridade das funções exercidas, razão pela qual permanece caracterizada a especialidade do tempo de serviço, nos termos do parágrafo único do art. 291 da referida Instrução Normativa.

Dessa forma, restando comprovada a exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos e não tendo sido demonstrada a neutralização da nocividade por uso eficaz de EPI, deve prevalecer o reconhecimento da atividade especial.

Portanto, ainda que recaia sobre o segurado o ônus da prova quanto à ineficácia do EPI, no presente caso, os elementos constantes nos autos não permitem concluir pela neutralização do agente químico, sendo evidente a dúvida sobre a eficácia do equipamento informado no PPP, o que justifica, com base nos Temas 1090/STJ e 555/STF, o reconhecimento do tempo especial.

Portanto, não houve omissão, tendo o acórdão analisado e afastado a aplicação automática dos referidos temas à luz das peculiaridades fáticas do caso concreto.

B. Da alegada violação a dispositivos legais e constitucionais

O INSS alega que houve violação a diversos dispositivos legais e constitucionais ao se reconhecer o tempo especial sem considerar a eficácia do EPI, mencionando os artigos 57, §6º, 58, §2º e 125 da Lei nº 8.213/91; art. 68, §4º do Decreto nº 3.048/99; art. 6º da LINDB; arts. 412 e 927, III do CPC; e arts. 195, §5º e 201 da CF/88.

Contudo, trata-se de inconformismo com o entendimento adotado pela Turma, o qual foi devidamente fundamentado e está em conformidade com os precedentes mencionados, além de jurisprudência pacífica deste Tribunal e das Cortes Superiores.

A discussão relativa à eficácia dos EPIs foi apreciada e afastada com base nos mesmos fundamentos invocados pelo embargante, não se tratando, portanto, de violação ou omissão, mas de mera divergência interpretativa.

C. Do pedido de prequestionamento

O embargante requer o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais anteriormente citados, para fins de viabilizar eventual interposição de recursos excepcionais.

Todavia, como já mencionado, todas as matérias e dispositivos relevantes foram analisados no acórdão embargado, direta ou implicitamente.

Nos termos do artigo 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de prequestionamento”, desde que o Tribunal tenha se manifestado, ainda que implicitamente, sobre a matéria. Assim, o pedido de prequestionamento resta prejudicado, por já satisfeito.

Portanto, inexiste omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado.

Dispositivo.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

É o voto.