V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFÉRIA (Relator):   

A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195, “verbis”:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Acrescentado pela EC 42/03.)”

Nos termos do art. 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Por seu turno, a Lei nº 8.212/1991 disciplina as contribuições a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, nos termos do art. 22, a seguir colacionado:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).”

Registre-se, ainda, que o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/03/2017, fixou a seguinte tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

Ao apreciar o tema, o Excelso Pretório assentou que a interpretação do art. 195, I deve ser feita em conjunto com o § 11 do art. 201, estabelecendo que a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias, acrescentando que aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária.

Foi estabelecido pelo STF que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos artigos 195, I e 201, § 11, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual.

Restou fixado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação.

Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria.

Nesse diapasão, caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.

É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional.

Registre-se que o entendimento acima exposto quanto à incidência de contribuição previdenciária aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457/2007.

Sobreleva mencionar que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do C. STJ e do C. STF, bem como, nas Turmas Colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - se indenizatórias ou salariais (remuneratórias)- a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras.

Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF (Precedente: STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/08/2017, DJe: 28/08/2017).

Passo a análise do mérito, amparado no entendimento jurisprudencial sobre a natureza da verba discutida nos autos, além de outras questões aventadas.

A parcela relativa ao intervalo intrajornada não gozado, está prevista no § 4º do artigo 71, da CLT, nos seguintes termos:

“Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

(...)”

Acerca do intervalo intrajornada, o C. STJ tem reiterado o entendimento, no sentido da incidência da contribuição previdenciária, sobre a referida verba, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado visando ordem para afastar a imposição da contribuição previdenciária, em São Paulo - DERAT/SP, GILL-RAT e Contribuição a Terceiros incidentes sobre pagamentos feitos a empregados a título de hora repouso alimentação. Na sentença foi denegada a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida . II - No tocante à remuneração pelo intervalo intrajornada, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp nº 1.619.117/BA, da relatoria do Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN, firmou o entendimento de que incide contribuição previdenciária (cota patronal) sobre o que for pago ao trabalhador a título de Hora Repouso Alimentação (HRA). Nesse setido: AgInt no AREsp 1832700/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 04/11/2021; AgInt nos EAREsp 1122223/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 13/11/2020; AgInt no REsp 1727114/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019). III - A alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o efeito de modificar o entendimento desta Corte. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (art. 4º, I, do CTN). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.832.700/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.11.2021; AgInt no AgInt no REsp 1963274/SP. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.922.731/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) - Grifos acrescidos

Na mesma esteira, o C. STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. NOVA REDAÇÃO DADA AO ART. 71, § 4º, DA CLT PELA LEI 13.467/2017. NÃO ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO. ART. 4º, I, DO CTN. 1. O Superior Tribunal de Justiça superou a divergência existente entre as Turmas que compõem a Seção de Direito Público, uniformizando a orientação de que a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) possui natureza remuneratória, submetendo-se à incidência de contribuição previdenciária. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp 1.122.223/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 13.11.2020; AgInt no REsp 1.727.114/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.5.2019; AgRg no REsp 1.449.331/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2016. 2. Quanto à natureza jurídica da verba, o STJ possui o entendimento de que "a Hora Repouso Alimentação - HRA constitui verba paga ao trabalhador pela disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972. (...) O empregado fica efetivamente 9 (nove) horas contínuas trabalhando ou à disposição da empresa e recebe exatamente por esse período, embora uma dessas horas seja paga em dobro, a título de HRA. Trata-se de situação análoga à hora extra: remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária" (EREsp 1.619.117/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 8.5.2020). 3. A alteração promovida pela Lei 13.467/2017 no art. 71, § 4º, da CLT não tem o condão de modificar o entendimento supra. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (art. 4º, I, do CTN).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1832700/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 04/11/2021). - Grifos acrescidos

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO - HRA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. SÚMULA 168/STJ. ACÓRDÃO EMBARGADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A 1ª Seção, na assentada do dia 27.11.2019, no julgamento dos EREsp n. 1.619.117/BA, da relatoria do Sr. Ministro Herman Benjamin, firmou o posicionamento segundo o qual incide contribuição previdenciária cota patronal sobre os valores pagos a título de Hora Repouso Alimentação - HRA. III - Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado, conforme o enunciado da Súmula n. 168, do Superior Tribunal de Justiça. IV - Não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, ex vi art. 102, III, da Constituição da República. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EAREsp 1122223/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 13/11/2020). - Grifos acrescidos

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSTO DE RENDA. FOLHA DE SALÁRIOS. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. I - O presente feito decorre de ação objetivando suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária, bem como imposto sobre a renda, sobre a parcela denominada Hora Repouso Alimentação. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a sentença foi reformada. II - Nas hipóteses em que há o provimento do recurso, a Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp n. 1.119.820/PI, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag n. 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014). III - Dessarte, incide contribuição previdenciária e imposto de renda sobre a verba relacionada à supressão da hora repouso alimentação - HRA, paga como retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador, tendo em vista sua natureza eminentemente salarial. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.449.331/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 13/5/2016 e REsp n. 1.655.025/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5/5/2017.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1727114/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019). - Grifos acrescidos

No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2ª Turma e das Turmas que compõem este E. TRF3, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. COPARTICIPAÇÃO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. INTERVALO INTRAJORNADA. OMISSÃO SANADA. - Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. O julgado contém omissão quanto à natureza do intervalo intrajornada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 - O trabalhador tem direito a intervalos de tempo para descanso dentro do próprio dia de trabalho (intrajornada), nos moldes do art. 66 e seguintes da CLT. O empregador deverá remunerar o empregado (com acréscimo de 50%) caso não conceda esse intervalo intrajornada, o que foi entendido pela jurisprudência como verba salarial sujeita à incidência de contribuição previdenciária (a despeito do entendimento do relator) em vista da redação do art. 71, § 4º, da CLT (incluído pela Lei nº 8.923/1994). Contudo, a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação desse § 4º do art. 71 da CLT, passando a tratar como indenizatória a verba paga quando o trabalhador não usufrui o intervalo intrajornada, previsão normativa que não pode ter efeitos retroativos em vista da jurisprudência formada à luz desse mesmo preceito (na redação da Lei nº 8.923/1994)- Embargos de declaração do impetrante acolhidos, para dar parcial provimento à apelação do impetrante.

(TRF-3 - ApelRemNec: 50016668220214036114 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 06/03/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 13/03/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (INTERVALO INTRAJORNADA). I - É devida a contribuição sobre hora repouso alimentação (intervalo intrajornada), o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessa verba. II - Recurso desprovido.

(TRF-3 - ApCiv: 5000884-92.2022.4.03.6000 MS, Relator: AUDREY GASPARINI, Data de Julgamento: 02/02/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 07/02/2024)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. HORAS EXTRAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. FÉRIAS. POSSIBILIDADE. AUXILIO ENFERMIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

- Com a edição da Lei n° 11.457 de 2007, a Receita Federal do Brasil passou a centralizar a arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições parafiscais destinadas a terceiro, assumindo toda a capacidade tributária ativa que podia ser atribuída às entidades paraestatais e reservando-lhes apenas o produto da arrecadação das prestações (artigos 2° e 3°). Assim, essa alteração retira qualquer legitimidade passiva das instituições.

- Nesse sentido, a Sumula 666 do Superior Tribunal de Justiça: A legitimidade passiva, em demandas que visam à restituição de contribuições de terceiros, está vinculada à capacidade tributária ativa; assim, nas hipóteses em que as entidades terceiras são meras destinatárias das contribuições, não possuem elas legitimidade ad causam para figurar no polo passivo, juntamente com a União.

- Já quanto à condição de assistente litisconsorcial  o entendimento jurisprudencial, mesmo após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, é no sentido de que a Lei nº 12.016/2009 admite apenas a formação de litisconsórcio.

- A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendimento pacífico de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser o mesmo utilizado para a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, sendo reconhecida a igualdade da base de cálculo das exações.

- O C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1358281/SP (Tema 687)  firmou a seguinte tese: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

- Assim, também, nas contribuições destinadas a terceiros inexiste irregularidade na sua incidência.

- A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido da incidência de contribuições de terceiros sobre os valores pagos a título de descanso semanal remunerado( AgInt nos EDcl no REsp 2028362 / SP, AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2022/0299453-1, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Data do Julgamento 15/05/2023, Data da Publicação/Fonte DJe 27/06/2023).

- O  intervalo para refeição possui natureza remuneratória, entendimento este amparado pela jurisprudência do E. STJ.  Assim sendo, incide contribuição de terceiros sobre a verba de intervalo intrajornada usufruída ou não. Precedente.

(omissis)

- Remessa necessária e apelação da União Federal parcialmente providas.

- Apelação da impetrante parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0019732-24.2013.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 25/11/2024, DJEN DATA: 02/12/2024)

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRIAS INDENIZADAS, FÉRIAS GOZADAS, AJUDA DE CUSTO, HORAS EXTRAS, BANCO DE HORAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - DSR, HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (INTERVALO INTRAJORNADA), 13º SALÁRIO, 14º SALÁRIO E SALÁRIOS ADICIONAIS E REFLEXOS. COMPENSAÇÃO.

I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de férias indenizadas não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.

II - É devida a contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, ajuda de custo, horas extras, banco de horas, descanso semanal remunerado - DSR, hora repouso alimentação (intervalo intrajornada), 13º salário, 14º salário e salários adicionais e reflexos, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas.

III - Compensação que, em regra, somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Inteligência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/18. Precedentes.

IV - Recurso da parte impetrante desprovido. Recurso da União e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004532-80.2018.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 07/06/2024, Intimação via sistema DATA: 11/06/2024)”

Todavia, a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação desse § 4º do art. 71 da CLT, passando a tratar como indenizatória a verba paga quando o trabalhador não usufrui o intervalo intrajornada, previsão normativa que não pode ter efeitos retroativos, em vista da jurisprudência formada à luz desse mesmo preceito, na redação da Lei nº 8.923/1994.

Destarte, a partir data de entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 em 11/11/2017, não mais incidem as contribuições previdenciárias sobre o valor correspondente ao intervalo intrajornada não concedido ao empregado. O mandado de segurança foi impetrado em 18/08/2023, portanto, não incidem contribuições previdenciárias a partir da Lei nº 13.467/2017.

DEVOLUÇÃO DE  VALORES POR RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO

A compensação tributária somente pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) e conforme o entendimento consolidado pelo C. STJ, no REsp nº 1164452 (Tema 345). O regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do C. STJ, sob o Tema 265.

A devolução de valores na seara tributária pode ocorrer por compensação ou restituição. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê que: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. ”

As regras que regem a compensação de tributos foram modificadas ao longo do tempo por legislações posteriores, sendo de rigor a observância das legislações que impuseram restrições à compensação.

Antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação tributária deveria seguir as normas então vigentes, permitindo apenas a compensação entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

Após a Lei nº 13.670/2018, houve flexibilização das regras, permitindo a compensação entre contribuições previdenciárias e outros tributos, desde que atendidos os critérios previstos no parágrafo único do artigo 26-A.

Assim, os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) podem realizar compensações entre créditos e débitos previdenciários e fazendários, observando os limites impostos pelo §1º do artigo 26-A.

No entanto, as alterações trazidas pela Lei nº 13.670/2018 não permite a compensação irrestrita de créditos anteriores ao eSocial com quaisquer tributos, a compensação deve seguir critérios específicos, vedada a compensação cruzada entre períodos distintos de apuração.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os valores devidos entre a data da impetração do mandado de segurança e a implementação da ordem concessiva devem ser pagos via precatórios, conforme o entendimento firmado no RE 889173 do C. STF no Tema 831.

Além disso, no Tema 1262 o C. STF, firmou-se no sentido de que a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios. Portanto, qualquer restituição judicial deve ser realizada por meio de requisição de pequeno valor (RPV) ou precatório, conforme estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal.

Em relação à correção monetária e aos juros, o C. STJ, no Tema 905, determinou que a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido. 

Nos termos da orientação do C. STJ e do C. STF, pacificou-se o entendimento de que o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ). No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF).

Em resumo, tem-se que o regime jurídico para a devolução de indébitos tributários deverá observar as seguintes condicionantes:

(i) o regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do Tema 265 do STJ;

(ii) a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme previsto no artigo 170-A do CTN (Tema 345 do STJ);

(iii) o contribuinte poderá optar pela restituição do indébito na via administrativa junto à Receita Federal, fundamentado na decisão proferida no mandado de segurança, mediante comprovação de que houve pagamento a maior, respeitando o prazo de prescrição quinquenal;

(iv) antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, a compensação tributária somente é possível entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional;

(v) após a vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, respeitando as restrições do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018;

(vi) a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, sem a acumulação de outros índices de correção monetária ou juros (Tema 905/STJ);

(vii) o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 do STJ);

(viii) os valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva devem ser pagos por meio de precatórios (Tema 831 do STF);

(ix) a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios (Tema 1262/STF);

(x) o mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ). No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, devendo valores referentes a períodos anteriores serem requeridos na via administrativa ou em ação judicial própria (Súmula 271 do STF).

No mesmo sentido é o entendimento da C. 2ª Turma, que componho, nesta E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DOCPC/2015. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1.262 DO STF.

- Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo

- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691 (Tema 1.262).

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributáriosrecolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ).

- Juízo de retratação positivo. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas em maior extensão.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5007385-64.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 22/02/2024, Intimação via sistema DATA: 23/02/2024) - grifos acrescidos

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) e pela parte impetrante contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário. As partes buscam a reforma da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário, férias usufruídas e faltas abonadas por atestado médicoestão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária.

3. Discute-se, também,a possibilidade e os requisitos para a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, observando-se a legislação aplicável e o trânsito em julgado da decisão judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.

5. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.

6. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).

7. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).

9. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ.

10. A compensação tributária pode ser realizada administrativamente, desde que observados os requisitos legais, após o trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito à compensação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso da União Federal parcialmente provido. Apelação da parte impetrante parcialmente provida.

Tese de julgamento: “1. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória.2. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias.3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478).4. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170.5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS).6. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ. 7. A compensação tributária pode ser realizada após o trânsito em julgado, observando-se a legislação vigente no momento do ajuizamento da ação."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, "a"; Lei 8.212/1991, art. 22, I, CTN, arts. 168 e 170-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 18.3.2014; STF, STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020; STJ, REsp 1974197/AM, Tema 1170; STJ, AgInt no AREsp 2.169.300/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 17/6/2024; STJ, AgInt no REsp 1.886.827/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/4/2021.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004872-91.2023.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 12/12/2024, Intimação via sistema DATA: 16/12/2024)

Por arremate, em relação à prescrição quanto aos valores reconhecidos para efeito de compensação ou restituição do indébito, deve ser observada a prescrição quinquenal, de sorte que, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. A compensação será efetuada na esfera administrativa, ocasião em que o Fisco verificará o cumprimento dos requisitos legais para sua efetivação.

Nessa esteira, o entendimento firmado pelo C. STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2165455 SP 2022/0208699-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) – grifos acrescidos

Na hipótese, o mandado de segurança foi impetrado em 18/08/2023, sendo de rigor a reforma da sentença, no ponto, para declarar que o direito à compensação/restituição dos valores pagos, deverá observar o disposto na Lei nº 13.670/2018, respeitada as restrições do artigo 26-A que não permite a compensação irrestrita de créditos anteriores ao eSocial com quaisquer tributos, vedada a compensação cruzada entre períodos distintos de apuração (anteriores ao eSocial com posteriores ao eSocial). A compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, sem a acumulação de outros índices de correção monetária ou juros (Tema 905/STJ);

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 do STJ). Os valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva devem ser pagos por meio de precatórios (Tema 831 do STF). O mandado de segurança é adequado para declarar o direito à compensação de créditos não prescritos (Súmula 213/STJ). No entanto, ele não produz efeitos patrimoniais retroativos, devendo valores referentes a períodos anteriores serem requeridos na via administrativa ou em ação judicial própria (Súmula 271 do STF). A compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme previsto no artigo 170-A do CTN (Tema 345 do STJ).

Destarte, a compensação deverá observar os limites previstos no art. 26-A, da Lei nº 13.670/2018, nos termos supra referidos, mantendo-se a r. sentença, quanto ao mais, inclusive no tocante ao pagamento das custas na forma da lei.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da impetrante, para determinar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de hora repouso alimentação (HRA) e declarar o direito à compensação/restituição dos valores pagos, nos termos da fundamentação.

É o voto.