O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs ação penal contra APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS, nascido em 20/07/1954, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

"O incluso inquérito policial foi instaurado para apurar o quanto noticiado na Representação Fiscal Para Fins Penais nº 13896.00270812010.90 da Receita Federal.

A referida representação e as peças que a acompanham dão conta de que, no bojo do Procedimento Administrativo Fiscal nº 13896.00270812010-90, apurou-se que APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS omitiu, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa jurídica de 2006 (DIPJ/2006), rendimentos auferidos durante o ano - calendário 2005.

Esse fato foi constatado a partir da expressiva movimentação financeira em suas contas bancárias mantidas nas instituições bancárias BRADESCO S/A (fls. 02/98), BANCO RURAL (fis. 99/147), BANCO REAL (fls.1481202), BANCO ITAÚ (fls. 7291249), BANCO SANTANDER (fls. 250/293) e contratos de empréstimo com diversas instituições financeiras (fls. 294/399 do Apenso I e III).

Narra a representação que APARECIDO declarou o valor de R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais) no ano de 2005, quando na realidade foi apurado pelo fisco o montante de R$ 16.272.962,11 (dezesseis milhões, duzentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e dois reais e onze centavos), conforme levantamento acostado às fls. 111/113 do Volume I.

Constatada as irregularidades, lavraram-se os Autos de Infração quanto ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 14/24), Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/PASEP (fls. 25/33), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 34/52) e Contribuição Social Sobre Lucro Líquido - CSLL (fls. 43/52), consumando o valor líquido total de R$ 3.852.122,18, conforme fl. 12 do Volume I.

Por intermédio do Ofício nº 049/2018, 01 de março de 2018 (fls. 603), a Receita informou que o processo administrativo nº 13896.002708/2010 gerou quatro inscrições em dívida ativa, conforme fls. 604 in verse, que somados, geram o montante de R$ 5.549.169,74 (cinco milhões, quinhentos e quarenta e nove mil, cento e sessenta e nove reais e setenta e quatro centavos). Tais créditos apurados não foram pagos, parcelados, ou foi oferecida qualquer garantia judicial.

Esse o quadro, tem-se que a materialidade delitiva e a autoria do Crime Contra a Ordem Tributária, tipificado no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, encontram-se devidamente comprovados nos autos.

Pelo exposto, o Ministério Público Federal imputa a APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS a prática do crime previsto nos incisos I e II, da Lei 8.137/90, requerendo seja recebida a presente denúncia, instaurando-se o competente processo penal, com a citação e intimação do denunciado para apresentação de resposta à acusação e acompanhamento do feito em seus ulteriores termos, até final sentença condenatória."

Após a instrução probatória, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Em razões de apelação, alega a defesa do apelante, preliminarmente, a nulidade do procedimento administrativo tributário, alegando que a empresa não foi intimada pessoalmente no processo administrativo fiscal, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório. No mérito, pugna pela absolvição do apelante, com base na ausência de provas quanto à autoria e o dolo. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, alega ser indevido o aumento da pena-base pelas consequências do crime, por ser inerente ao tipo penal (Id. 323414318).

Da nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal.

A tese defensiva de nulidade processual derivada de irregularidades no procedimento fiscal não prospera.

A respeito do tema em debate, o juízo criminal não é sede própria para se proclamarem nulidades em procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete (cf. STJ, AgRg no REsp 1169532/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 13/06/2013).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VINCULAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR À MANIFESTAÇÃO DO CUSTUS LEGIS FAVORÁVEL AO RÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. AÇÃO PENAL INICIADA COM O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL DE LANÇAMENTO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS TESTEMUNHAIS E NOS DOCUMENTOS CONSTANTES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL FINDO E SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. LEGALIDADE. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137/90. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DOLO GENÉRICO DE OMISSÃO VOLUNTÁRIA DO RECOLHIMENTO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE RECORRER. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não configura constrangimento ilegal (a) manifestação discordante entre membros do Ministério Público, atuantes como órgão de acusação e custus legis, em face do exercício pleno e independente das suas atribuições; bem como (b) não vinculação do órgão julgador à manifestação ministerial favorável do réu, em face da liberdade de decidir do magistrado, de acordo com seu livre convencimento. Precedentes.

2. A teor do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, é possível ao Relator apreciar o mérito do recurso, com fundamento na jurisprudência dominante, de forma monocrática, não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. Questão, ademais, superada com o julgamento do agravo regimental. Precedentes.

3. Segundo entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "O juízo criminal não é sede própria para se proclamarem nulidades em procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete (cível, no caso dos autos)" (AgRg no REsp 1169532/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 13/06/2013).

4. Não há ilegalidade, capaz de ensejar a ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, a condenação lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo-fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa, sem a constatação da suposta "inversão" do ônus da prova.

5. O tipo penal descrito no art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes.

6. Carece de interesse de recorrer o Agravante no que concerne a pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal, na medida que acolhida na decisão ora agravada.

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DA MULTA NÃO DISCUTIDA NA ORIGEM. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 211/STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NELA NÃO PROVIDO.

1.- "Eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal são irrelevantes para o processo penal em que se apura a possível ocorrência de crime contra a ordem tributária" (EDcl no RHC 14459/ES, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 03/11/2004).

2.- Se a matéria objeto do recurso especial não foi discutida na origem, apesar de opostos embargos de declaração, incide a Súmula nº 211, desta Corte, obstando assim a pretensão recursal.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I, DA LEI N.º 8.137/90, C. C. O ART. 71 DO CP. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INÉPCIA DE DENÚNCIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E PENAL. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Alegações de supostas irregularidades em procedimento administrativo fiscal analisadas adequadamente em primeira instância. Ademais, eventuais vícios constantes de procedimento administrativo não inquinam de nulidade o processo penal, em razão da independência entre as esferas administrativa e judicial. Precedentes.

2. Denúncia que descreve apropriadamente as condutas delitivas tal como teriam sido praticadas pelo acusado, possibilitando o pleno exercício da ampla defesa, de forma que não há de ser declarada a sua inépcia.

3. Tendo em vista a independência entre as esferas administrativa e penal, o Parquet não está atrelado à Representação Fiscal para Fins Penais a ele encaminhada pela Receita Federal e, sendo a ação penal relativa aos crimes contra a ordem tributária de natureza pública e incondicionada, deve-se oferecer denúncia caso verifique presentes indícios de autoria e materialidade delitivas, haja vista o princípio institucional da independência funcional do Ministério Público (artigo 127, § 1º, da Constituição Federal). Precedente.

4. Materialidade delitiva comprovada por Declarações de Ajuste Anual constantes do Procedimento Administrativo Fiscal, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais - IRPF, a demonstrar redução de tributo devido (IRPF), mediante prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias, consistente em deduções ilícitas em Declarações de Rendimentos de Pessoa Física. Crédito tributário apurado devidamente inscrito na Dívida Ativa da União.

5. Autoria delitiva e dolo comprovados pelo procedimento administrativo fiscal, confrontado ao depoimento judicial do acusado. Alegação de inexistência de consciência sobre a ilicitude do fato não acolhida, eis que, a despeito da alegada contratação de terceiro para a elaboração das declarações de imposto de renda, o acusado recebeu expressivas restituições no importe de R$ 10.252,64 (dez mil, duzentos e cinquenta e dois mil reais e sessenta e quatro centavos), em 2002, e R$ 9.849,19 (nove mil, oitocentos e quarenta e nove reais e dezenove centavos), em 2004, sendo incrível que não supusesse a ilegalidade engendrada em suas declarações fiscais.

6. Não há de se falar em confusão de responsabilidade tributária com responsabilidade criminal, eis que, provada a comissão do crime, é imperiosa a imposição da sanção penal prevista, independentemente da execução do crédito tributário e multa oriunda da prática delitiva.

7. Observando-se o preceito do art. 2º do Código Penal e diante do princípio tempus regit actum, é incabível a classificação dos fatos conforme as disposições da Lei n.º 4.729/65, uma vez que as reduções de tributo ocorreram a partir de 2001, ou seja, após o advento da Lei n.º 8.137/90 (em vigor desde sua publicação no Diário Oficial da União em 28 de dezembro de 1990, art. 22).

8. Provas carreadas que demonstram que o acusado reduziu tributo devido, mediante prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias, incorrendo na conduta tipificada no art. 1º, inc. I, da Lei n.º 8.137/90, razão por qual está correto o decreto condenatório.

9. Interdição temporária de direitos. A proibição prevista no art. 47, inc. I, do Código Penal, é aplicável apenas àqueles casos em que o agente valeu-se de seu cargo, função, atividade pública ou mandato eletivo para cometer o crime. Extrapolar o juízo de reprovação sobre crime, para impedir o agente de exercer atividade profissional ou ocupação desconexa com o delito, privando-o de seu meio de subsistência, viola o direito social ao trabalho, cristalizado nos artigos 5º, XIII, e 6º da Constituição Federal, e deve ser afastado. Pena de interdição temporária de direitos substituída por uma prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, conforme definida pelo Juízo da Execução, atentando-se à vedação de reformatio in pejus e à determinação do art. 44, § 2º, do CP.

Sendo assim, eventuais vícios constantes de procedimento administrativo não inquinam de nulidade o processo penal, em razão da independência entre as esferas administrativa e judicial.

Ademais, consoante noção cediça, o débito encontra-se inscrito em Dívida Ativa e a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, impondo ao executado o ônus de demonstrar, na seara adequada, a ilegalidade da exação, o que não ocorreu no caso dos autos à míngua de impugnação dos atos administrativos.

Por fim, acrescento que, na hipótese, não se cogita de nulidade do procedimento administrativo tributário, uma vez que a empresa "Comercial Zafer - Comércio de Mercadorias em Geral Ltda." foi devidamente intimada do Termo de Início de Fiscalização, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos sob (Id. 321806430 - fls. 43/54), nos quais verifica-se o envio para o endereço da empresa do Termo de Intimação Fiscal com aviso de recebimento - AR, que retornou, informando que a empresa havia mudado de endereço.

Segundo a exordial, APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS praticou o delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, porque, de forma consciente e voluntária, omitiu, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica de 2006 (DIPJ/2006), rendimentos auferidos durante o ano-calendário de 2005 (Id. 40985557, fls. 682/685).

Portanto, à luz do conjunto probatório, resta configurada a materialidade do crime tipificado no artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, comprovada pelos seguintes documentos acostados aos autos:

- Relatório Fiscal RFFP 13896.002709/2010-34 (Id. 40969766, Volume 01, Parte A); e documentos que o acompanharam);

- Os débitos foram apurados através dos autos de infrações constantes de Id. 40969766 - fls. 26/62; Id. 40969766 - fls. 26/36 (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica); Id. 40969766 - fls. 37/45 (Contribuição para o PIS/Pasep); Id. 40969766 - fls. 46/54 (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social); e Id. 40969766 - fls. 55/62 (Contribuição Social sobre Lucro Líquido).

De acordo com a denúncia, APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS, de forma consciente e voluntária, omitiu, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica de 2006 (DIPJ/2006), rendimentos auferidos durante o ano-calendário de 2005, incidindo na prática do crime previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 (Id. 40985557, fls. 682/685)

Segundo a ficha cadastral da Jucesp, o réu APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS figurava como sócio da empresa "Comercial Zafer - Comércio de Mercadorias em Geral Ltda.", assinando pela empresa, de 24/05/2004, até 28/07/2009 (Id. 40968977 - fl. 39).

Desse modo, constato que a omissão de rendimentos na declaração anual da pessoa jurídica ocorreu no ano de 2006, referente ao ano calendário de 2005, quando o acusado figurava como sócio administrador da empresa devedora.

A respeito dos fatos, não obstante, na esfera policial o réu tenha admitido ser o gestor/administrador da empresa, em juízo, negou a autoria delitiva, apresentando versão inverossímil ao dizer não ser o responsável pela administração da empresa "Comercial Zafer", bem como não se recordava de quem atuava na gestão da empresa. Confira-se:

"QUE não conheceu os antigos sócios da referida empresa e não se recorda do faturamento; QUE não era responsável pela administração da empresa COMERCIAL ZAFER; QUE não se recorda quem geria a empresa; QUE não tinha muito conhecimento sobre os negócios então deixava tudo a cargo do contador; QUE não sabe quem contratou o contador; QUE fez um empréstimo em nome da empresa, mas não lembra de maiores detalhes;" grifamos

Ademais, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, quais sejam, Carlos Eduardo Tadeu Craveiro, Cláudia Zamora Rodrigues e João de Almeida Neto, foram uníssonos em ratificar que AUGUSTO era o administrador de fato e de direito da empresa. Inclusive, segundo os depoimentos das testemunhas já existiam boatos de que a movimentação financeira da empresa era muito maior do que figurava nas notas fiscais (Id. 170606372).

Além disso, existem nos autos provas de que APARECIDO, na qualidade de sócio gestor da empresa, assinou inúmeras autorizações de transferências financeiras das contas bancárias abertas em diversas instituições em seu nome, bem como assinou vários cheques emitidos pela empresa no período fiscalizado, além de firmar empréstimos perante as instituições bancárias, comprovando seu poder de gestão ao tempo do crime, em especial, no que se refere aos expressivos valores que transitaram nessas contas bancárias e que não foram declarados ao Fisco (Id. 40969768, Apensos I ao III, Volume 01, parte C).

Portanto, à luz do conjunto probatório acima analisado, amplamente comprovada a autoria delitiva, posto que o réu detinha a obrigação de informar ou prestar declaração de rendimentos da pessoa jurídica no exercício 2006.

De outro lado, no que se refere ao dolo, a defesa de APARECIDO sustentou a inexistência, pugnando por sua absolvição.

Ocorre que o tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei.

Consoante noção cediça, para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária, basta a presença do dolo genérico, não sendo necessária a demonstração de dolo específico. Nesse sentido há precedente do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ATIPIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. AFASTAMENTO DO DOLO. SÚMULA N. 7/STJ. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA N. 83/STJ. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DE DELITOS DE SÓCIOS EM FEITO DIVERSO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco, com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 (REsp 1.637.117/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/03/2017)" (AgRg no REsp n. 1.961.473/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.) 2. Em crimes de sonegação fiscal, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, tão somente, a presença do dolo genérico. Precedentes.

3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, há incidência da Súmula n. 83/STJ. Além disso, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, diante do óbice da Súmula n. 7/STJ, também aplicável ao dissídio jurisprudencial.

4. "A situação é diferente daquela decidida pelo STF no RHC 163.334/SC, que dizia respeito a tipo penal diverso: o do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, quando a conduta for a omissão no recolhimento do ICMS próprio. Nos casos de sonegação fiscal tratados pelo art. 1º da mesma Lei, por outro lado, permanece o entendimento jurisprudencial sobre a desnecessidade do dolo específico." (AgRg no REsp n. 2.063.927/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) 5. Reconhecida a inovação recursal, por manejo de tese e alegações para além das razões do agravo e do recurso especial, contidas em petições avulsas, bem como por ensejar a análise de autoria e materialidade de delitos imputados a terceiros em feito diverso.

(AgRg no AREsp n. 2.123.265/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.)

Na hipótese, cabe registrar que as circunstâncias do fato revelam que APARECIDO agiu com dolo exigido na norma legal.

Extrai-se do próprio interrogatório judicial e das demais provas colhidas nos autos a comprovação de que o acusado era o sócio administrador e tinha plena ciência da ilicitude da conduta ilícita, assumindo, pois, deliberadamente, os riscos do ato. Todos esses fatos, portanto, como dito, comprovam a presença de dolo do réu na prática da conduta.

Desta feita, igualmente demonstrado o dolo do acusado, uma vez que o dolo do tipo penal pelo qual o réu foi denunciado é genérico, consubstanciado na vontade dirigida de sonegar o tributo, destacando que as alegações defensivas, atribuindo a responsabilidade a terceiros, não se coadunam com as provas dos autos.

Sendo assim, amplamente comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, uma vez que na condição de administrador de fato e de direito, o apelante era o responsável pelo recolhimento de contribuições sociais e impostos devidos pela empresa, não lhe socorrendo a alegação de que a contabilidade estaria ao encargo de contador, até porque, como administrador, ele é que deveria ditar a conduta do terceiro contratado para fazer a contabilidade.

Da inexigibilidade por conduta diversa.

De início, ressalto que conforme entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores, a referida excludente de culpabilidade não se aplica aos delitos tributários, uma vez que a redução e/ou supressão dos tributos, em tais casos, ocorrem por meio de condutas fraudulentas, incompatíveis, portanto, com a boa-fé.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. "Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas - incompatíveis com a boa-fé - instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora" (ut, STF, AP 516, Relator Ministro AYRES BRITO, Tribunal Pleno, julgado em 27/9/2010, DJe-235, divulgado em 3/12/2010, publicado em 6/12/2010). [...] 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1.156.788/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

Por tudo o que foi dito, devidamente comprovado a materialidade, autoria e dolo do réu em relação ao crime do artigo 1º, da Lei nº 8.137/90, devendo ser mantido o decreto condenatório.

Passo ao exame da dosimetria da pena.

Da dosimetria da pena.

Na sentença, a pena do acusado restou concretizada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, nos seguintes termos:

"Passo à fixação da pena, de acordo com o critério trifásico preconizado na doutrina do professor Nelson Hungria e adotado expressamente no art. 68 do Código Penal.

Primeira fase (circunstâncias judiciais – art. 59, do CP):

Acerca da fixação da pena-base, na fase do art. 59, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo:

"(...) A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias". (AgRg no HC n. 718.681/SP, AgRg no HC 843089 / SE, AgRg no REsp 1927321 / RS e AgRg no HC 756132 / DF)

Adiro a tal posicionamento, que melhor preserva a discricionariedade do julgador e se coaduna com a garantia da individualização das penas.

Analisando as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade, na acepção de grau de censurabilidade da conduta do(a) acusado(a), não justifica aumento da reprimenda.

Os antecedentes do(a) denunciado(a), quais sejam, os dados que dizem respeito à sua vida pregressa, militam em seu benefício, ante a inexistência de registros.

Acerca da conduta social do(a) acusado(a), do seu comportamento diante dos diversos papéis que desempenha na sociedade (ex. no trabalho, na família, na comunidade etc.), não há informações.

Quanto à personalidade do(a) agente, que consiste no conjunto de qualidades morais e índole, inexistem referências nos autos.

Os motivos, ou razão do delito, não excederam os próprios do tipo penal.

As circunstâncias do crime, que concernem aos elementos acidentais que interagiram na prática do ilícito, são inerentes à figura delituosa.

As consequências do crime, resultados ou efeitos da conduta típica, justificam a exacerbação da pena-base, diante da supressão de elevada soma de tributos, quando apresentou as declarações de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica dos exercícios de 2006, que perfazia, em 20/12/2010, R$ 3.862.122,18 (três milhões, oitocentos e sessenta e dois mil, cento e vinte e dois reais e dezoito centavos).

Por fim, o comportamento da vítima (União) em nada interferiu no desdobramento causal.

Posto isso, diante de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, com correção monetária, haja vista a inexistência de elementos a respeito das condições financeiras do acusado. Saliento que a pena de multa tem sua fixação submetida ao critério bifásico, que leva em consideração as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 e a situação econômica do(a) acusado(a) ou o prudente arbítrio do juiz, nos termos do caput do art. 60 e seu §1º, do Código Penal. Adoto, portanto, os limites estipulados pelo art. 49 do Código Penal, de modo a preservar a proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa.

Segunda fase (circunstâncias legais – atenuantes e agravantes – artigos 61, 65 e 66 do CP):

Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.

Assim, mantenho a pena provisória em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, com fulcro nos artigos 49, 59 e 60, todos do Código Penal.

Terceira fase (circunstâncias gerais ou especiais de aumento ou de diminuição da pena):

Considerando a inexistência de majorantes ou minorantes, nesta fase, a sanção mantém-se em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa correspondentes a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Pena definitiva

Convolo a pena provisória em definitiva, no total de 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a ser corrigido monetariamente, considerando o disposto nos artigos 49, 59, 60 e 68, todos do Código Penal, sanções que reputo necessárias e suficientes para a reprovação e a prevenção do crime.

Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

Aquilatando as circunstâncias constantes do art. 59, caput, c/c seu inciso III, do Código Penal, e considerando a não reincidência do(a) acusado(a), fixo o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o que faço autorizada pelo art. 33, §2º, alínea c, daquele mesmo código. "

Quanto à dosimetria da pena, a defesa alega ser indevido o aumento da pena-base pelas consequências do crime, por ser inerente ao tipo penal.

Vejamos.

Primeira fase da dosimetria.

Na sentença, o juiz a quo exasperou a pena-base por força das consequências delitivas.

Nesta sede, observo que em relação às circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), o réu não possui antecedentes, bem como não há elementos para aferição de sua personalidade. Os motivos do crime são normais à espécie.

As consequências delitivas merecem ser consideradas, tenho em vista o relevante valor sonegado (R$ 3.862.122,18 - em 20/12/2010, tendo em vista que não foi fixada causa de especial aumento relacionada a tal fato na terceira fase da dosimetria, por conta do artigo 12 da Lei nº 8.137/90, razão pela qual é cabível a elevação da pena nessa fase.

Em face do acima exposto, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria.

Na segunda fase da aplicação da pena, o juízo monocrático considerou ausentes as circunstâncias agravantes e atenuantes.

Nesta sede, considero ausentes as circunstâncias agravantes e/ou atenuantes.

Por conseguinte, mantenho a pena, nessa fase, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria.

Na terceira fase da aplicação da pena, o juízo monocrático considerou ausentes as causas de aumento e/ou diminuição da pena.

Nesta sede, considero ausentes as causas de aumento e/ou diminuição da pena.

Assim, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, estabelecendo, ainda, o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, caput e §2º, alínea “c”, do Código Penal e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O cumprimento da pena privativa de liberdade será no regime aberto, em virtude do disposto no artigo 33, do Código Penal, por entender ser este regime o adequado e suficiente para atingir a finalidade de retribuição e reeducação da pena, tendo em vista que as circunstâncias já analisadas não recomendam um regime mais rigoroso.

Da substituição da pena privativa de liberdade.

No que se refere à substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos, considerando a disposição contida artigo 44, §2º, do Código Penal, mantenho a substituição das penas privativas de liberdade aplicadas por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, a entidades públicas, a programas comunitários ou estatais, cujas condições serão estabelecidas pelo Juízo Federal de Execuções Penais desta Subseção, nos termos dos artigos 149 e 150 da Lei nº 7.210/1984 e, de ofício, substituo a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do pagamento, por considerar mais adequado à hipótese.

Dispositivo.

Com tais considerações, REJEITO a preliminar de nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal; DE OFÍCIO, no que se refere à substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direito, substituo somente a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do pagamento e, NEGO PROVIMENTO ao apelo da defesa.

É o voto.

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005740-78.2012.4.03.6181

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

APELANTE: APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS

Advogado do(a) APELANTE: JORGE OLIVEIRA CARDOSO - SP183874-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

DECLARAÇÃO DE VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS contra a sentença (Id. 321808595) que julgou procedente a ação penal para condenar o réu como incurso no artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Em razões de apelação, a defesa do apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade do procedimento administrativo tributário, alegando que a empresa não foi intimada pessoalmente no processo administrativo fiscal, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório. No mérito, pugna pela absolvição do apelante, com base na ausência de provas quanto à autoria e o dolo. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, alega ser indevido o aumento da pena-base pelas consequências do crime, por ser inerente ao tipo penal (Id. 323414318).

Ausentes as contrarrazões ministeriais, com base em decisão do colegiado dos Procuradores Regionais da República da 3ª Região, segundo o qual firmou-se o entendimento de que nas hipóteses do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal haverá apresentação de uma peça única, sendo as contrarrazões dispensáveis.

Subindo os autos a esta E. Corte, a Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Silvio Pereira Amorim, opinou pelo desprovimento do recurso (Id. 325837778).

O eminente Relator, Desembargador Federal PAULO FONTES, rejeitou a preliminar de nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal; de ofício, no que se refere à substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direito, substituiu somente a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do pagamento e, negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação do apelante, pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direitos.

Peço vênia ao eminente Relator para divergir parcialmente de seu voto apenas para, de ofício, reconhecer a atenuante da confissão, do que resultam para o réu as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos conforme estabelecidas pelo e. Relator.

A divergência cinge-se unicamente ao reconhecimento, de ofício, da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista o teor do interrogatório do réu em sede policial, mencionado tanto na sentença quanto no voto da eminente Relatoria.

Ouvido pela Polícia Federal em junho de 2013, APARECIDO MIGUEL DE MEDEIROS confirmou, na ocasião, que era dono da COMERCIAL ZAFER COMÉRCIO DE MERCADORIAS EM GERAL, entre 2004 a 2009, sendo gestor responsável inclusive pelas obrigações tributárias dela decorrentes, não sabendo de quem adquiriu a pessoa jurídica, mas que sua aquisição foi por meio de um contador que não sabia o nome e nem sua localização. E, sobre a expressiva movimentação bancária, APARECIDO respondeu que a contabilidade era feita por um escritório de contabilidade que prestava serviço à empresa, mas não sabia quem era o contador, nem onde funcionava o escritório, contudo sabia que deveria pagar imposto, mas o contador não lhe informara nada. Que também era o único sócio responsável da empresa JOFRA IND. E COMÉRCIO DE PROD. ALIMENTÍCIO LTDA (síntese do interrogatório em sede policial extraída dos memoriais do MPF - ID 321808591).

Todavia, na audiência judicial, APARECIDO negou ser o responsável pela administração da empresa COMERCIAL ZAFER, não se recordando quem atuava na gestão da empresa.

É bem verdade que não houve confirmação judicial de APARECIDO quanto à prova oral produzida naquele tempo na polícia. Contudo, essa circunstância não impede o reconhecimento da confissão perante a autoridade policial, ainda que retratada em juízo, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 65, III, "d", do CP dispõe que uma das circunstâncias que "sempre atenuam a pena" é "ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime".

O eg. STJ entende que "a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação" (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, relator OLINDO MENEZES (desembargador Convocado do TRF da 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 21/2/2022).

Ocorre que referido dispositivo legal, ao dispor que "sempre" atenua a pena do réu ter ele "confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime" (art. 65, III, "d", do CP), não prevê nenhuma exigência posterior ao próprio ato da confissão: o dispositivo não condiciona a aplicação da atenuante, por exemplo, à eficácia da admissão dos fatos pelo acusado para a investigação criminal, tampouco a sua citação pela sentença como uma das razões de decidir. Para o Código Penal, o direito subjetivo do réu à atenuação da reprimenda nasce no exato momento em que ele confessa a autoria "perante a autoridade", sendo que fatos posteriores à confissão não têm o condão de lhe retirar essa benesse.

Logo, não é a fundamentação da sentença condenatória que faz surgir o direito à atenuação da pena, pois, se assim o fosse, se estaria criando um requisito adicional não previsto em lei para seu reconhecimento. Se o julgador opta por citar ou não a confissão como razão de decidir, pouco importa para o seu reconhecimento. Nesse mesmo sentido, tem atualmente decidido o eg. STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.

3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.

5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.

6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.

9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.

10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.

11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".

(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. RECORRENTE WESLEY. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL NA HIPÓTESE. DIREITO SUBJETIVO À REDUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECORRENTE EMANUEL. PRESENÇA DE DUAS AGRAVANTES NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE SOBRE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA CADA AGRAVANTE, INCIDINDO ISOLADAMENTE SOBRE A PENA-BASE. DOSIMETRIAS REFEITAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo afastada a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), sob o fundamento de que não houve confissão do réu Wesley quanto à prática da conduta delituosa. Ainda, quando da segunda fase da dosimetria em relação ao recorrente Emanuel, procedeu ao cúmulo sucessivo de frações de aumento diante da presença de duas circunstâncias agravantes.

2. O Tribunal de origem, ao negar a aplicação da atenuante da confissão em favor do recorrente Wesley, divergiu do entendimento desta Corte Superior, que firmou jurisprudência no sentido de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022).

3. No caso, o recorrente Wesley confessou que subtraiu a carteira objeto dos autos, negando, contudo, o uso de violência em face da vítima.

4. Tendo o agente confessado elementar do tipo (subtrair), ainda que negue o uso de violência ou grave ameaça, configurada está a hipótese de confissão parcial, que deve ser reconhecida como atenuante, ainda que não tenha sido utilizada como elemento de convencimento do julgador. Precedentes.

5. Quanto à fração de diminuição a ser utilizada em razão do reconhecimento da atenuante da confissão, "a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior ou inferior a 1/6 para agravar ou atenuar, respectivamente, exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso" (HC n. 614.998/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020) 6. Deve ser considerado, ainda, o teor do art. 67 do CP, ao prever que "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".

Preponderância, em regra, de circunstâncias subjetivas, ligadas ao agente, sobre aquelas de natureza objetiva, que dizem respeito à conduta praticada.

7. Na hipótese dos autos, razoável a compensação integral entre a agravante da idade da vítima, de natureza objetiva, com a atenuante da confissão espontânea, de natureza subjetiva, já que a confissão se deu de forma parcial, não tendo o recorrente admitido todas as elementares do crime de roubo. Preponderância da confissão afastada diante das particularidades do caso concreto.

8. Em relação ao recorrente Emanuel, o acórdão recorrido adotou a fração de 1/6 no aumento da pena-base na segunda fase da dosimetria em razão da circunstância agravante da reincidência e, em seguida, sobre o resultado alcançado fez incidir mais 1/6 de aumento diante da agravante da idade da vítima, daí totalizando a pena intermediária em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.

9. Entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido: "(...) cada circunstância agravante reconhecida, por recomendação jurisprudencial, deverá acarretar o aumento da reprimenda na fração de 1/6 sobre a pena-base, salvo justificativa adicional para a adoção de quantum distinto. Como, na hipótese, foram valoradas duas agravantes, está autorizado o aumento imposto, de 1/3 sobre a pena-base". (AgRg no HC n. 802.818/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

10. No caso dos autos, presentes duas agravantes (reincidência e idade da vítima), a fração a ser observada na segunda fase da dosimetria é de 1/3 (1/6 + 1/6) sobre a pena base, resultando a pena intermediária em 5 anos e 4 meses de reclusão.

11. Reconhecida a atenuante da confissão parcial em favor do recorrente Wesley, a pena definitiva foi fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa. Em relação ao recorrente recorrente Emanuel, afastado o cúmulo de frações relativas às agravantes, a reprimenda final foi fixada em 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 17 dias-multa.

12. Recurso conhecido e provido.

(REsp n. 2.033.699/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) – grifo nosso

RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DELITO COMETIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE INDEPENDENTEMENTE DE SUA INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR OU DE SER PARCIAL/QUALIFICADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado, reduzindo a pena a 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão, e 22 dias-multa. O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, mediante a reanálise da negativação da culpabilidade e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade dos fundamentos utilizados para a negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) analisar se a confissão parcial, não utilizada para o convencimento do julgador, pode ser reconhecida como circunstância atenuante nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal.

III. Razões de decidir

3. Não obstante este Superior Tribunal tenha consolidado entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (Tema 1.087), é possível ao Juízo de primeiro grau, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentar a exasperação da pena-base em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.

4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no REsp n. 1.972.098/SC, é no sentido de que, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso especial parcialmente provido.

Tese de julgamento: "1. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que parcial ou qualificada, e independentemente de sua influência no convencimento do julgador. 2.

É cabível a exasperação da pena-base em razão de o furto ter sido cometido durante o repouso noturno".

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 65, III, d.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no REsp n. 2.139.120/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 956.057/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; REsp n. 2.092.193/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.

(REsp n. 2.183.558/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. AMEAÇA E TENTATIVA DE INCÊNDIO. LAUDO PERICIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já transitado em julgado. O paciente foi condenado por tentativa de incêndio e ameaça, com penas fixadas em regime fechado e semiaberto, respectivamente.

2. A impetrante sustenta constrangimento ilegal devido à ausência de perícia para comprovação da materialidade do crime de tentativa de incêndio, erro na dosimetria da pena, e desproporcionalidade no regime inicial de cumprimento. Alega ainda que a confissão do paciente não foi devidamente valorada.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal em caso de acórdão já transitado em julgado, e se a confissão espontânea do paciente deve ser reconhecida como atenuante na dosimetria da pena.

4. Outra questão em discussão é a possibilidade de revisão da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento, considerando a alegação de bis in idem e desproporcionalidade.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus não deve ser conhecido, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.

6. A confissão espontânea do paciente deve ser reconhecida como atenuante, conforme entendimento consolidado do STJ, mesmo que a confissão não tenha sido utilizada como fundamento da sentença condenatória.

7. A ausência de perícia pode ser suprida por prova oral, conforme jurisprudência do STJ, quando a realização do exame pericial é impossível.

8. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica no caso.

IV. Dispositivo e tese

9. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é conhecido como substitutivo de revisão criminal em caso de acórdão já transitado em julgado. 2. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, independentemente de ser utilizada como fundamento da sentença condenatória. 3. A ausência de perícia pode ser suprida por prova oral quando a realização do exame pericial é impossível".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 386, II; CPP, art. 159.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 903.573/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, REsp 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/06/2022.

(HC n. 968.466/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.) – grifo nosso

Desse modo, tendo em vista que houve confissão do réu perante a autoridade policial, ainda que não confirmada em juízo, deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, III, do CP.

E, utilizando os mesmos cálculos aplicados pelo e. Relator, apenas incluindo aí o reconhecimento, na segunda fase da dosimetria da pena, da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto), e observada a Súmula 231 do STJ, restam definitivas as penas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um deles no seu valor mínimo legal, mantida a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos conforme estabelecidas pelo e. Relator.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal, nego provimento ao apelo da defesa, e, de ofício, substituo a pena restritiva de direitos de limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do pagamento (acompanho) e, ainda de ofício, reconheço a atenuante da confissão espontânea (divirjo), do que resultam para o réu, pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos conforme estabelecidas pela e. Relatoria.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I DA LEI Nº 8.137/90. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA.

1. Segundo a exordial, o réu praticou o delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, porque, de forma consciente e voluntária, omitiu, na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica de 2006 (DIPJ/2006), rendimentos auferidos durante o ano-calendário de 2005.

2. Da nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal. O juízo criminal não é sede própria para se proclamarem nulidades em procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete (cf. STJ, AgRg no REsp 1169532/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 13/06/2013). Preliminar rejeitada.

3. À luz do conjunto probatório, resta configurada a materialidade do crime tipificado no artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, comprovada pelos seguintes documentos acostados aos autos: processo administrativo nº 13896.002708/2010; relatório fiscal RFFP 13896.002709/2010-34; movimentação financeira nas contas bancárias da empresa; contratos de empréstimos com diversas instituições financeiras; autos de infração lavrados em desfavor da empresa "Zafer".

4. Autoria comprovada.

5. Dolo configurado. Ocorre que o tipo penal descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei.

6. Inexigibilidade de conduta diversa. Conforme entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores, a referida excludente de culpabilidade não se aplica aos delitos tributários, uma vez que a redução e/ou supressão dos tributos, em tais casos, ocorrem por meio de condutas fraudulentas, incompatíveis, portanto, com a boa-fé.

7. Dosimetria da pena mantida.

8. No que se refere à substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos, considerando a disposição contida artigo 44, §2º, do Código Penal, fica mantida a substituição das penas privativas de liberdade aplicadas por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, a entidades públicas, a programas comunitários ou estatais, cujas condições serão estabelecidas pelo Juízo Federal de Execuções Penais desta Subseção, nos termos dos artigos 149 e 150 da Lei nº 7.210/1984 e, de ofício, foi substituída a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 60 (sessenta) salários mínimos vigentes à época do pagamento.

9. Preliminar de nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal rejeitada.

10. De ofício, no que se refere à substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direito, substituída somente a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do pagamento.

11. Apelação da defesa a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Quinta Turma, por unanimidade, decidiu REJEITAR a preliminar de nulidade processual por falta de intimação no procedimento administrativo fiscal; NEGAR PROVIMENTO ao apelo da defesa, e, DE OFÍCIO, substituir a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época do pagamento e, por maioria, decidiu manter a sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Des. Fed. Paulo Fontes, acompanhado pela Juíza Federal Convocada Raecler Baldresca, vencido o Des. Fed. Ali Mazloum que, de ofício, reconhecia a atenuante da confissão espontânea, do que resultam para o réu, pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, as penas definitivas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos conforme estabelecidas pela e. Relatoria., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PAULO FONTES
Desembargador Federal