RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5011909-66.2022.4.03.6303

RELATOR: 7º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: ROSELAINE CRISTINA RODRIGUES

Advogado do(a) RECORRIDO: TATIANA OLIVER PESSANHA - SP262766-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Parâmetros para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade

Os benefícios previdenciários que protegem o segurado da contingência “incapacidade para o trabalho” são a aposentadoria por incapacidade permanente, o auxílio por incapacidade temporária e o auxílio-acidente. Os fatos geradores dos referidos benefícios diferem no tocante ao grau de incapacidade para o trabalho, bem como sua duração.

Nesse sentido, a aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado nas situações em for constatada sua incapacidade para o trabalho e que não haja possibilidade de sua reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 42 da Lei n. 8213/91).

Por seu turno, o auxílio por incapacidade temporária será devido quando o segurado estiver incapacitado para o seu trabalho ou sua atividade habitual por período superior àquele previsto no caput do art. 59 da Lei n. 8213/91. Dessa forma, não há direito à obtenção do benefício em questão se a incapacidade se referir à atividade diversa daquela exercida habitualmente pelo segurado.

Aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária são benefícios que exigem a incapacidade total para o trabalho como requisito para sua concessão. Diferem nos seguintes aspectos: a aposentadoria por incapacidade permanente é devida quando se constata a impossibilidade de reabilitação do segurado para toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, ou seja, a incapacidade é permanente; já o auxílio por incapacidade temporária é devido quando a incapacidade para o trabalho habitual é temporária ou permanente.

Na hipótese da incapacidade permanente para o trabalho habitual, o segurado deverá ser submetido a processo de reabilitação profissional, sendo devido o auxílio por incapacidade temporária até a habilitação do segurado para nova atividade que lhe garanta a subsistência ou até o atendimento das condições para concessão da aposentadoria por incapacidade permanente (art. 62 da Lei n. 8213/91).

Nesse caso, aplica-se o entendimento adotado pela TNU no Tema n. 177, cuja tese prevê:

1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;

2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Em outros termos, na hipótese tratada pelo art. 62 da Lei de Benefícios, enquanto houver possibilidade de reabilitação para o trabalho, o benefício devido será o auxílio por incapacidade temporária. Dessa forma, se houver no processo elementos (não apenas o laudo pericial) que possibilitem ao julgador concluir pela impossibilidade de reabilitação para outra atividade diversa da habitualmente exercida pelo segurado, deverá o juiz conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Nesse sentido caminha a jurisprudência da TNU, cuja Súmula n. 47 dispõe que: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Essa análise, contudo, é dispensável quando não verificada a incapacidade para a atividade habitual, conforme Súmula n. 77 da TNU, que prevê: O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.

A doença preexistente não afasta a possibilidade de concessão da aposentadoria por incapacidade permanente ou o auxílio por incapacidade temporária (artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, ambos da Lei n. 8213/91), desde que a incapacidade decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão. A previsão é clara na legislação, e está confirmada pela jurisprudência, conforme Súmula n. 53 da TNU, que prevê: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.

Ainda no campo da jurisprudência, observo que na análise da incapacidade para atividade habitual, deve ser considerada aquela desenvolvida no implemento da contingência, independentemente das atividades já desenvolvida anteriormente. Confira-se:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. ANÁLISE QUE DEVE SER REALIZADA À LUZ DA ATIVIDADE HABITUAL DO SEGURADO, OU SEJA, DA ÚLTIMA FUNÇÃO EXECUTADA AO TEMPO DO INÍCIO DA INCAPACIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE HAVER CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES JÁ DESEMPENHADAS NO PASSADO. ENCAMINHAMENTO AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, CUJA AVALIAÇÃO E ANÁLISE DA ELEGIBILIDADE DA PARTE CABE AO INSS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL PROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5009238-88.2019.4.04.7001, POLYANA FALCAO BRITO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 31/05/2021.)

Por fim, o auxílio-acidente é benefício devido ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei n. 8213/91).

Os benefícios em questão são devidos apenas quando a incapacidade para o trabalho sobrevenha à condição de segurado, salvo se, após adquirir esta condição, a incapacidade decorra de agravamento de doença ou lesão preexistente (art. 42, § 2º e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei n. 8213/91).

No tocante à carência exigida para a concessão dos benefícios, é ela, em regra, de 12 contribuições mensais para a aposentadoria por incapacidade permanente e para o auxílio por incapacidade temporária (art. 25, I da Lei n. 8213/91), não sendo exigida nas hipóteses tratadas pelo art. 26, II da Lei n. 8213/91. Para a concessão do auxílio-acidente não é exigida carência.

Por fim, ressalte-se que o auxílio-acidente é benefício que contempla apenas o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial (art. 18, § 1º da Lei n. 8213/91). O contribuinte individual não está contemplado, conforme ratificado pela TNU no Tema n. 201, com a seguinte tese: O contribuinte individual não faz jus ao auxílio-acidente, diante de expressa exclusão legal.

Em síntese, observados os prazos de carência, a condição de segurado e as categorias de segurados beneficiados, são os seguintes os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade:

- aposentadoria por incapacidade permanente: incapacidade total para o trabalho, sem possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência do segurado;

- auxílio por incapacidade temporária: incapacidade temporária para a atividade habitualmente exercida pelo segurado, ou incapacidade permanente para o trabalho habitual (situação na qual o segurado deverá ser submetido a processo de reabilitação);

- auxílio-acidente: redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido pelo segurado decorrente de sequelas de acidente de qualquer natureza, após consolidação das lesões sofridas.

Sobre a data de início do benefício, deve, em regra, ser fixada na data do requerimento administrativo.

Contudo, a jurisprudência especifica outras situações em que a DIB deve ser fixada em outro momento. Confiram-se os precedentes:

- nos benefícios por incapacidade, a Data do Início do Benefício – DIB é fixada na Data do Início da Incapacidade – DII quando esta ocorrer depois da citação e antes da realização da perícia médica judicial (TNU, PUIL n. 0503279-98.2020.4.05.8102/CE, j. 26/08/2021);

- constatado que a incapacidade se deu em momento posterior à DER e anterior ao ajuizamento da ação, deve a DIB ser fixada na data da citação do INSS (TNU, PUIL n. 0002680-54.2019.4.03.6310 / SP, j. 15/03/2023);

- a data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior (TNU, PUIL n. 0500615-79.2015.4.05.8002/AL, j. 22/03/2018).

Discussão do caso concreto

Devidamente discutidos todos os aspectos jurídicos que importam para a solução da ação proposta, passo a analisar o caso concreto.

O cerne da controvérsia reside na verificação do momento em que se instalou a incapacidade laborativa em cotejo com o reingresso da parte autora no Regime Geral de Previdência Social.

Colhe-se do laudo pericial (id 321955120) que a autora é portadora de espondiloartrose em coluna cervical e discopatia em coluna lombar. O perito reconheceu que a doença teve início em 2006 e que a autora está incapacitada de forma total e temporariamente para o exercício da atividade laborativa desde 16/09/2022, com base na análise documental e exame físico realizado. O prazo estimado para reavaliação da parte autora foi de 12 meses.

Ainda, o laudo pericial apontou que a doença que aflige a autora possui como característica dores intermitentes e alterações da mobilidade articular. Por fim, concluiu que: “durante a perícia, foi evidenciado que as lesões de discopatia degenerativas em coluna lombar e espondiloartrose em colunacerviaal, estão ocasionando quadro clínico de dores e alterações da mobilidade, impondo no momento, dificuldades para o desempenho de sua atividade laboral habitual”.

A leitura do laudo pericial sugere que as patologias que acometem a autora apresentam ciclos de agudização dos sintomas, períodos nos quais fica caracterizada a situação de incapacidade laboral.

Assim, a prova pericial foi contundente no sentido de que há incapacidade total e temporária para o desempenho da atividade habitual da parte autora a partir de 16/09/2022, com fundamento em documentos médicos juntados aos autos e no exame físico realizado. Não há elementos que permitam afastar os resultados da perícia em relação à data de início da incapacidade fixada.

Ademais, o INSS, em suas razões recursais, argumentou que a autora recolheu contribuições em atraso numa única data após se saber incapacitada, configurando ingresso oportunista no sistema previdenciário.

Nesse ponto, o art. 30, II da Lei 8.212/91 prevê que “os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência”.

Ainda, a Lei 8.213/91 dispõe que:

Art. 27.  Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: 

[...]

II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13.

Art. 27-A Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei.

Feitas essas considerações, observa-se no CNIS (id 321955105), que o reingresso da autora ao RGPS se deu em 01/01/2021, contudo, se modo intempestivo.

A primeira contribuição recolhida sem atraso se refere à competência 02/2021.

Após essas contribuições, houve o  recolhimento das competências de 06/2021, 07/2021, 08/2021, 09/2021, 10/2021, 11/2021, 12/2021, 01/2022, 02/2022, 03/2022 e 04/2022. Porém, todos se deram intempestivamente em 03/06/2022, data na qual a autora já havia perdido novamente a qualidade de segurada.

A primeira contribuição tempestiva se deu na competência de 05/2022. Portanto, na data de início da incapacidade, 16/09/2022, a parte autora não cumpria a carência de retorno exigida para a concessão do benefício por incapacidade, nos termos da fundamentação acima.

Face ao exposto, dou provimento ao recurso da parte ré para julgar improcedente a ação.

Sem condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por ser o recorrente vencedor ou apenas parcialmente vencido.

É o voto.