V O T O

 Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/1991 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/1999, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/1991 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, na área ortopédica, elaborado em 09.10.2019 (ID 329344609), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa da autora, ajudante de cozinha, com 46 anos, ensino fundamental incompleto, conforme segue:

“(...) VI - HISTÓRICO MÉDICO:

A autora relata que em 2001 aproximadamente apresentou problemas ortopédicos e reumatológicos, referidos como articulares e miofasciais difusas. E que em 2005 passou a notar diferença de cumprimento dos membros inferiores.

Informa que inicialmente buscou auxílio médico em ambulatório / consultório de ortopedia / reumatologia, onde foi tratada com fisioterapia e medicamentos, não tendo evoluído satisfatoriamente. Não foi submetida a nenhum tratamento cirúrgico ortopédico e/ou neurológico.

Refere ainda que em função do agravamento do quadro teve sua capacidade funcional prejudicada, o que a impede de exercer sua atividade profissional de forma habitual.

Atualmente com queixa de dores articulares difusas e dores miofasciais incaracterísticas.

Relata que está também em tratamento clínico para controle de cefaleia (migrania), endometriose, incontinência urinaria, hipotireoidismo, hipertensão arterial e episódios depressivos. Nega etilismo e/ou tabagismo.

Informa que está fazendo uso eventual de analgésicos e anti-inflamatórios e regular de hipotensores, antidepressivos e hormônios tireoidianos maiores (Levotiroxina sódica); nega o uso de qualquer outra medicação de uso contínuo e/ou regular.

Alega que com o tratamento estabelecido (medicamentos e fisioterapia) não obteve melhora completa e definitiva do quadro ortopédico.

(...)

VII - EXAME CLÍNICO:

Ectoscopia: Pericianda comparece à sala de exames deambulando anormalmente, com auxilio de uma bengala, com comportamento normal, sem evidências de comprometimento cognitivo (atenção, memória, fala) e neurológico. (...).

(...)

Exame físico especial – Ortopédico:

Coluna vertebral com dor subjetiva a mobilidade de flexão, extensão, inclinações laterais e rotações em seu(s) segmento(s) lombo-sacro. Nos demais segmentos da coluna a movimentação é normal e não há evidência de déficit funcional. Musculatura perivertebral normotonica e normotrófica.

Ombros, com dor subjetiva e sem diminuição da mobilidade articular às manobras de flexão, extensão e rotações. Ausência de sinais clínicos de derrames articulares, ausência de crepitações e/ou de sinais flogísticos; musculatura periarticular normotonica e normotrófica.

Quadris e Joelhos sem dor e sem diminuição da mobilidade articular às manobras de flexão, extensão e rotações; ausência de sinais clínicos de derrames articulares, ausência de crepitações e/ou de sinais flogísticos; musculatura periarticular normotonica e normotrófica.

MIE encurtado em relação ao contralateral (encurtamento aparente de cerca de três cm.)

Demais articulações assintomáticas.

Exame de marcha mostrou-se anormal.

(...)

IX - DISCUSSÃO:

(...)

 As queixas ortopédicas referidas, na fase em que se apresentam não incapacitam a autora para o trabalho habitual.

Não foi encontrada razão ortopédica e subsídios objetivos e apreciáveis que incapacite atualmente o mesmo para o labor e/ou que estejam interferindo no seu cotidiano.

(...)

X - CONCLUSÃO:

Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, do ponto de vista ortopédico, não há sinais objetivos de incapacidade e/ou de redução da capacidade funcional, que pudessem ser constatados nesta perícia, que impeçam o desempenho do trabalho habitual da pericianda.

Sugere-se a critério do sempre prudente arbítrio do Juízo, avaliação medico pericial com perito medico especialista em clínica médica e psiquiatria. (...)” (ID 329344609 – págs. 02-05).

O segundo laudo pericial, elaborado em 26.10.2020 (ID 329344832), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa da autora, cozinheira, com 47 anos, ensino fundamental incompleto, conforme segue:

“(...)                                             História da Moléstia Atual

Relata que faz tratamento na UNICAMP devido a dor crônica. O atesado que trouxe da UNICAMP não solicita afastamento.

Trouxe um atestado que tem coxoatrose onde o RX que trouxe na perícia foi de 2006 e não trouxe outros RX. Relatou que não faz tratamento com ortopedista.

Refere queda da visão de modo intermitente.

Não há incapacidade para o trabalho.

A parte autora não é portadora de patologia que a impede de trabalhar.

(...)

                                                             EXAME FISICO

Sinais Gerais     Sem alterações

Cabeça              Sem alteração significativa

Olhos                Sem alteração significativa

Edema              Ausente

Coração           Ictus no quinto espaço intercostal esquerdo. Bulhas rítmicas

Pulmão           Expansibilidade Normal. Som Claro Pulmonar presente e simétrico. Murmúrio vesicular presente sem ruídos adventícios

Abdômen       Não apresenta alterações. Sem visceromegalias.

Membros       Pulsos presentes

                                                               Conclusão

A conclusão foi baseada na história clínica, no exame físico, nos documentos apresentados e nos anexados ao processo.

O autor é portador de parte autora é lombalgia e endometriose grau i.

(...)

Baseada nos fatos expostos e na análise de documentos conclui-se que O autor NÃO apresenta incapacidade para o trabalho.

Não é portador de patologia que o impede de trabalhar.

Não há atestados que comprovam a incapacidade para o trabalho.

Não há exames complementares que comprovam a incapacidade para o trabalho. (...)” (ID 329344832 – págs. 04 e 06-07).

O terceiro laudo pericial, elaborado em 09.11.2023 (ID 329344900), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da autora, auxiliar de cozinha/faxineira, com 50 anos, ensino fundamental incompleto, conforme segue:

“(...) Histórico:

(...)

Refere que parou de trabalhar devido a ter dores no corpo e hemorragia vaginal e em 2004 passou com nefrologista com constatação de lesão em bexiga. Em 2008 foi submetida a histerectomia. Após o tratamento cirúrgico realiza segmento médico e faz uso de Puran T4 50 mcg, omeprazol, duloxetina, gabapentina, dramin, calcio vit D, hidroclorotiazida, bromazepam 6 mg, amitriptilina e escitalopram, medicamentos para glaucoma.

Tem histórico de tratamento psiquiátrico associado a cefaléia intensa desde 2019, o que causa incapacidade física e com piora desde o diagnóstico de fibromialgia, limitando as atividades de trabalho e com necessidade de manter-se em repouso para evitar piora da cefaléia e das dores no corpo, mantendo-se em uso de medicamentos continuamente, mas sem melhora.

Exame físico:

Pericianda (o) consciente e orientada, sem evidência de desestruturação do pensamento.

(...)

Abdome plano e flácido. Sem uso de fraldas.

Marcha prejudicada, em uso de bengalas não adaptadas. Sem atrofia muscular.

Neurológico: vigil, comunicativa. Glasgow 15, Pupilas isocóricas e fotorreagentes, movimentação ocular preservada. Mímica facial sem alterações. Fala adequada.

Exame psíquico:

Consciente e orientado. Atenção e concentração: normotenaz, normovigil. Afeto e humor: eutímicos. Discurso coerente, lógico, sem alterações de sensopercepção. Não há alterações de psicomotricidade. Volição preservada. Sem alterações de memória (segundo parâmetros neurológicos), pragmatismo e juízo crítico preservados.

(...)

Discussão:

A pericianda tem histórico laboral de atuação com serviços braçais como auxiliar de cozinha e como empregada doméstica. Os transtornos físicos e o transtorno mental são compatíveis com o uso de medicamentos acima descritos nos relatórios médicos.

As dores corporais e a cefaleia têm correlação com o estado mental, conforme consta em relatório médico, “existe piora dos sintomas dolorosos” e necessitam de seguimento médico regular. Conforme demonstra o exame de ressonância magnética da coluna lombar em 17/09/2020 a pericianda apresenta abaulamento discal com estreitamento foraminal em L3L4. Não há restrição para exercer atividades laborais no que se refere ao tratamento das doenças mentais.

A pericianda deverá evitar atividades físicas que exijam ortostatismo e deambulação prolongada desde a descrição dos sintomas de déficit de marcha em 17/09/2020.

(...)

Conclusão:

Concluo que existe incapacidade parcial e permanente (...)” (ID 329344900 – págs. 01-03).

Em laudo complementar (ID 329344913), o perito judicial ratifica a conclusão pericial.

Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 329344391-392/639/761-762/862-867) não descaracterizam a conclusão pericial, realizada por profissional médico equidistante das partes. Ausentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez permanente para o exercício de qualquer trabalho.

Assim, tendo o Expert atestado a incapacidade de forma permanente para a atividade habitual, com possibilidade do exercício de outras atividades, e estando a demandante em idade ainda produtiva (com 52 anos atualmente); nota-se que o conjunto probatório sinaliza a possibilidade de reabilitação profissional, sendo devido o auxílio por incapacidade temporária, cuja cessação está condicionada à reabilitação profissional da segurada para atividades compatíveis com seu quadro clínico.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/1991, prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

Desse modo, a parte autora, por ora, não faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, para submissão à reabilitação profissional, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n° 8.213/1991 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

Considerando a manutenção da sentença para concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, prejudicada a análise do pedido subsidiário de acréscimo de 25% no valor de aposentadoria por incapacidade permanente.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do §4º c.c. §11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.