APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0062400-50.2016.4.03.6182
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: SKY BRASIL SERVICOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA RAMOS - SP128998-A
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0062400-50.2016.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: SKY BRASIL SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA RAMOS - SP128998-A APELADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL em face de acórdão assim ementado: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. POSTERIOR AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DO MESMO DÉBITO OBJETO DE DEBATE NA ANULATÓRIA. PROPOSITURA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. TEMA NÃO ENFRENTADO PELA JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. ARTIGO 485, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SUSPENSÃO DO TRÂMITE DA EXECUÇÃO FISCAL SE E ENQUANTO GARANTIDO O DÉBITO SOB COBRO, À ESPERA DO JULGAMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. É de se observar que, a despeito de a ora apelante mencionar, na inicial dos presentes embargos à execução, a existência da ação anulatória 0015258-39.2015.4.03.6100, a ré ANATEL nada opôs quando do oferecimento da impugnação, nem mesmo o Juízo se debruçou sobre tal particularidade. 2. A situação formada nos autos, contudo, não impede o enfrentamento do tema (litispendência) por este tribunal, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício (art. 485, § 3º, Código de Processo Civil). 3. A insurgência posta nos presentes embargos à execução fiscal equivale aos argumentos defendidos na anulatória 0015258-39.2015.4.03.6100, consoante se colhe da leitura da inicial daquela ação, em consulta ao Sistema do PJe. Aquela demanda encontra-se pendente de julgamento neste tribunal. 4. Naquela anulatória, combate-se igualmente a sanção pecuniária imposta pela ANATEL à ora apelante no âmbito do PADO nº 53500.024503/2009, sustentando-se a) a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo; b) ofensa aos princípios do devido processo legal, finalidade e motivação; c) insubsistência de quadros anexos ao ato de instauração do procedimento administrativo; d) afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Postula-se, de forma sucessiva, a redução da multa imposta. 5. Configurada a identidade de ações, não desvirtuando tal conclusão a alegação lançada pela apelante de que na anulatória não teria pleiteado “a invalidação da certidão de dívida ativa nº 2016.N.LIVRO.01.FOLHA0532-SP, que aparelha a execução fiscal nº 0010740-17.2016.4.03.6182, ajuizada pela ANATEL”. A uma, porque não o fez provavelmente porque, à época da propositura da anulatória, ainda não se tinha inscrito o débito em Dívida Ativa. A duas, porquanto, de todo modo, o procedimento administrativo é o mesmo que ampara a execução fiscal e a anulação da respectiva CDA decorrerá logicamente do eventual acolhimento daquele pedido deduzido na anulatória. 6. A identidade de partes, causas de pedir e pedido (situação que impõe o reconhecimento da litispendência) é motivo de extinção do segundo processo, posteriormente intentado (no qual se repete a primeira lide), e não causa de suspensão do trâmite de uma das ações, por prejudicialidade externa, à espera da prolação de decisão na outra demanda (art. 313, V, “a”, CPC). 7. Se suspensão há, por prejudicialidade externa, é da execução fiscal e não dos embargos correlatos e, mesmo nessa hipótese, a suspensão do executivo prescindiria do preenchimento dos pressupostos próprios à espécie (oferecimento de garantia: art. 9º, LEF), considerada a força executiva da cobrança encetada nos termos e com as prerrogativas postas pela Lei nº 6.830/80. Vale dizer: se prestada garantia suficiente (o que pode se dar até mesmo nos autos da anulatória, eventualmente), suspende-se a execução fiscal à espera do julgamento da ação anulatória. 8. Tal solução atende a interesses legítimos e acautela vários direitos: por um lado, se reconhece o direito constitucional de ação, ao mesmo tempo em que se evita a prolação de decisões, pelo Judiciário, sobre um mesmo contexto fático e argumentativo-jurídico postos em demandas diversas (hipótese que, se admitida, conduziria certamente à insegurança jurídica). Resguarda-se, ainda, o direito do contribuinte (ou do devedor de dívida não tributária) de ver suspenso o curso acachapante da execução fiscal enquanto discute a exigibilidade do débito em anulatória, desde que, como se disse, ofereça garantia apta do valor sob cobro, dadas as particularidades da ação executiva, que não se detém por qualquer e sob qualquer argumento, mas, antes, é paralisada para debates somente em situações e preenchidos requisitos específicos. 9. Reconhecido que a anulatória, nesse caso, faz as vezes dos embargos à execução, uma vez garantido o débito sob cobro (seja em sede de anulatória, seja nos próprios embargos ou até mesmo em procedimento apartado), há de se assegurar ao contribuinte a suspensão, o sobrestamento do executivo à espera da decisão a ser proferida na ação de anulação do débito. 10. Como a averiguação da situação da garantia é procedimento dinâmico, diferido no tempo, deve ser provado perante o Juízo especializado, o qual, comprovada a manutenção da garantia, deve suspender o curso da execução fiscal enquanto perdurar a garantia, até o julgamento da ação anulatória. 11. Extinção do feito sem resolução do mérito em razão de litispendência. Prejudicado o recurso de apelação.” (ID 294924326) A embargante aponta a existência de omissão no acórdão em razão da ausência de fixação de condenação em honorários advocatícios. Invoca o princípio da causalidade para defender que a embargante deu causa à propositura dos presentes embargos à execução, mesmo sabendo que já discutia a exigibilidade do crédito tributário em anulatória anteriormente ajuizada, de modo que se impõe a condenação ao pagamento de verba honorária. Acrescenta que a embargante insistiu no prosseguimento deste feito, mesmo tendo sido previamente instada a se manifestar sobre a eventual litispendência com a referida ação anulatória, e ainda insistiu na existência de “fato novo” consistente no advento de resolução editada no ano de 2019. Salienta que “não teve a oportunidade de se manifestar em nenhuma das duas ocasiões, numa verdadeira afronta ao contraditório e à ampla defesa da Autarquia”. Sustenta, ainda, ter oferecido impugnação nestes autos, o que denota a instauração da relação processual a justificar a condenação em verba honorária, que defende deve ser arbitrada consoante o disposto no art. 85, §§ 3º e 10 do Código de Processo Civil (ID 301295280). A embargada Sky Brasil Serviços Ltda apresentou contraminuta. Lembra que a sentença de improcedência deixou de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios à vista da inclusão do referido consectário na CDA objeto de execução. Alega que a embargante Anatel não atravessou embargos de declaração, tampouco interpôs apelação em face da sentença, de modo que a questão da fixação de verba honorária restou acobertada pela preclusão. Assevera que o art. 37-A, § 1º da Lei 10.522/2002 já prevê que a CDA engloba honorários advocatícios. Pugna pela rejeição dos aclaratórios. (ID 302689030). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0062400-50.2016.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: SKY BRASIL SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA RAMOS - SP128998-A APELADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, constato a inexistência de nulidade pelo fato de a ora embargante ANATEL não ter sido instada a se manifestar quer sobre uma eventual litispendência entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória precedentemente ajuizada (o que acabou por ser reconhecido, de ofício, no acórdão embargado), quer sobre a arguição de “fato novo” consistente no advento de resolução da autarquia que influenciaria, segundo a ora embargada, no julgamento da lide. Considerando que veio a se decretar, nesta instância, de ofício, a extinção do feito sem resolução do mérito, em razão do reconhecimento de litispendência entre estes embargos à execução e ação anulatória anteriormente proposta, não se vislumbra qualquer prejuízo à embargante ANATEL, de modo que a cogitação de não ter ela sido intimada a se manifestar nos autos resta superada. Refuto a arguição de ocorrência de preclusão quanto ao tema da fixação de verba honorária nestes autos. Conquanto, de fato, a ora embargante ANATEL não tenha impugnado a ausência de estipulação de verba honorária na sentença, observa-se que o aresto embargado extinguiu, de ofício, o feito, sem resolução do mérito, em decorrência do reconhecimento de litispendência destes embargos à execução com a anulatória precedentemente ajuizada, nada mencionando quanto à verba honorária. Entendo que o tema deveria ter sido tratado no caso, mormente à vista da modificação da sentença (o decreto de improcedência foi substituído, por assim dizer, pela extinção sem mérito), o que imporia de qualquer forma o enfrentamento de como deveria, se o caso, ser arbitrada a sucumbência. Portanto, assiste razão à embargante ao apontar a omissão no acórdão. Passo à análise. Compulsando os autos de origem destes embargos à execução, constata-se que a CDA objeto de cobrança naquele feito engloba os denominados “encargos legais” de 20%, correspondentes aos honorários advocatícios devidos (ID 26247923, p. 4/5). Na CDA se colhe referência expressa ao art. 37-A da Lei 10.522/2002, que assim prevê, verbis: “Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1o Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2o O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil.” (grifei) Pois bem. Uma vez constatada que a CDA objeto de cobrança na execução fiscal de origem do presente feito fez incluir honorários advocatícios, aplicável ao caso o entendimento de há muito firmado na Súmula nº 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Confira-se o teor do verbete sumular: "Súmula 168 O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." Não obstante o enunciado sumular trate de legislação diversa, evidente a aplicação da mens ao caso presente, dado o paralelismo das situações postas, uma vez que a CDA cobrada pela autarquia exequente engloba igualmente o encargo de 20%, correspondente à verba honorária. Assim, tenho como descabido o arbitramento de honorários advocatícios em desfavor da parte embargante, haja vista que a CDA, que lastreou a execução fiscal, já engloba tal encargo, é de se repetir. Face ao exposto, acolho os embargos de declaração para o efeito de sanar a omissão apontada, consoante os fundamentos acima delineados, que passam a fazer parte integrante do julgado, restando assentado que não se fixará condenação em honorários advocatícios nos presentes autos. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CARACERIZAÇÃO. ACLARAMENTO DO JULGADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 168 DO EXTINTO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA POR AUTARQUIA. ARTIGO 37 DA LEI 10.522/2002. INCIDÊNCIA. INCLUSÃO DE ENCARGOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
1. Embargos de declaração nos quais se alega a existência de omissão no acórdão em razão da ausência de fixação de condenação em honorários advocatícios.
2. Inexistência de nulidade pelo fato de a ora embargante Anatel não ter sido instada a se manifestar quer sobre uma eventual litispendência entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória precedentemente ajuizada (o que acabou por ser reconhecido, de ofício, no acórdão embargado), quer sobre a arguição de “fato novo” consistente no advento de resolução da autarquia que influenciaria, segundo a ora embargada, no julgamento da lide.
3. Considerando que veio a se decretar, nesta instância, de ofício, a extinção do feito sem resolução do mérito, em razão do reconhecimento de litispendência entre estes embargos à execução e ação anulatória anteriormente proposta, não se vislumbra qualquer prejuízo à embargante Anatel, de modo que a cogitação de não ter ela sido intimada a se manifestar nos autos resta superada.
4. Refuta-se a arguição de ocorrência de preclusão quanto ao tema da fixação de verba honorária nestes autos. Conquanto, de fato, a ora embargante Anatel não tenha impugnado a ausência de estipulação de verba honorária na sentença, observa-se que o aresto embargado extinguiu, de ofício, o feito, sem resolução do mérito, em decorrência do reconhecimento de litispendência destes embargos à execução com a anulatória precedentemente ajuizada, nada mencionando quanto à verba honorária. O tema deveria ter sido tratado no caso, mormente à vista da modificação da sentença (o decreto de improcedência foi substituído, por assim dizer, pela extinção sem mérito), o que imporia de qualquer forma o enfrentamento de como deveria, se o caso, ser arbitrada a sucumbência.
5. Compulsando os autos de origem destes embargos à execução, constata-se que a CDA objeto de cobrança naquele feito engloba os denominados “encargos legais” de 20%, correspondentes aos honorários advocatícios devidos. Na CDA se colhe referência expressa ao art. 37-A da Lei 10.522/2002, que prevê tal inclusão.
6. Uma vez constatada que a CDA objeto de cobrança na execução fiscal de origem do presente feito fez incluir honorários advocatícios, aplicável ao caso o entendimento de há muito firmado na Súmula nº 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que sedimentou o entendimento de que “O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios."
7. Não obstante o enunciado sumular trate de legislação diversa, evidente a aplicação da mens ao caso presente, dado o paralelismo das situações postas, uma vez que a CDA cobrada pela autarquia exequente engloba igualmente o encargo de 20%, correspondente à verba honorária. Descabido, assim, o arbitramento de honorários advocatícios em desfavor da parte embargante.
8. Embargos de declaração acolhidos.