V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): 

Contribuições sociais e paraestatais

Tratam-se as contribuições sociais de tributos destinados a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.

Dispõe o artigo 195 da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

No âmbito infraconstitucional, o art. 22 da Lei 8.212/91 instituiu as contribuições previdenciárias a cargo do empregador nos seguintes termos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.                 (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).        (Vide Lei nº 13.189, de 2015)        Vigência

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:                (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;                (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

(...)

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Verifica-se, pois, que a contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre folha de salários incide sobre a totalidade das remunerações pagas aos trabalhadores destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, bem como em razão de determinadas situações descritas na lei como remuneratórias.

Diante da previsão do §2º do supra colacionado art. 22 da Lei 8.212/91, necessário se faz conceituar salário de contribuição, que consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, ou seja, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social pelo empregado/segurado. 

O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Indo além, o §9º do mesmo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, enumera as parcelas que não integram o salário de contribuição, sendo os benefícios previdenciários, as verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e outras verbas de natureza não salarial.

Quanto às contribuições destinadas a terceiros (Sistema “S”, INCRA e FNDE), a legislação tributária fez previsão de base de cálculo idêntica a das contribuições previdenciárias, na forma do art. 3º, § 2º, da Lei n° 11.457/2007, art. 35 da Lei nº 4.863/65 (INCRA), art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação), art. 1º do Decreto-Lei nº 6.246/44 (SENAI), art. 8º, §§3º e 4º da Lei nº 8.029/90 (SEBRAE), art. 4º do Decreto-Lei nº 8.621/46 (SENAC), art. 3º do Decreto-Lei nº 9.853/46 (SESC). Consequentemente, as hipóteses de incidência dessas contribuições parafiscais devem seguir o mesmo tratamento dado às contribuições previdenciárias.

Ilegitimidade passiva do SEBRAE, SESC, SESI, SENAI, INCRA e SENAC

É assente na jurisprudência pátria o entendimento de que as autarquias e instituições atuantes no terceiro setor, tais como as apelantes, não possuem legitimidade para integrar o polo passivo de demandas judiciais que visam discutir hipóteses de incidência e exigibilidade de contribuições destinadas ao terceiro setor.

Embora sejam destinatárias finais dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros, tais entidades do terceiro setor não são responsáveis pela arrecadação e administração de tais tributos, o que cabe à Receita Federal do Brasil e à União Federal, respectivamente. Consequentemente, tais entidades não integram a relação jurídica discutida nos autos, possuindo mero interesse econômico indireto na questão controvertida, motivo pelo qual deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva e extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação a elas, na forma do art. 485, VI, do CPC/15.

Nesse sentido é a jurisprudência do e. STJ e desta e. Corte Regional:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS OU FUNDOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM OS DESTINATÁRIOS DA ARRECADAÇÃO: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ERESP 1.619.954/SC.

1. O Superior Tribunal de Justiça vinha adotando o entendimento de que "o tratamento dado ao tema pela Lei n. 11.457/2007 não alterou os fundamentos da legitimidade passiva das entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiro, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados. À toda evidência, as entidades destinatárias das contribuições devidas a terceiros que têm suas contribuições lançadas e recolhidas pela SRF, mediante remuneração, e cobradas judicialmente pela PGFN, nos termos do art. 3º, da Lei n. 11.457/2007 e art. 94, da Lei n. 8.212/91) integram a lide que tem por objeto a sua respectiva contribuição na qualidade de litisconsorte passivo unitário" (AgInt no AREsp 1.153.575/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

2. Com o julgamento dos EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção declarou a ilegitimidade passiva do Sebrae, da Apex e da ABDI nas ações que questionam as contribuições sociais a eles destinadas.

3. Dessa forma, as entidades destinatárias das referidas contribuições são ilegítimas para figurar no polo passivo ao lado da União. É o que ocorre na hipótese dos autos.

4. Recurso Especial a que se dá provimento, em retificação de voto.

(REsp n. 1.721.957/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 4/11/2021.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART.  932, III, do CPC/2015. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SESI/SENAI. TERCEIRO INTERESSADO. INTERESSE JURÍDICO NÃO COMPROVADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.  

O  julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas pelo artigo 932, III, do CPC/2015.

A fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, ao SESI/SENAI, na qualidade de destinatário dos recursos arrecadados, falta interesse jurídico para intervir como assistente simples (CPC, arts. 119 e 121), tendo apenas interesse econômico na demanda.

Agravo interno não provido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023185-88.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RENATO LOPES BECHO, julgado em 17/04/2024, Intimação via sistema DATA: 18/04/2024)

Acerca dos reflexos sobre o aviso prévio indenizado

A União alega que não pretende recorrer acerca da inexigibilidade dos valores a título de aviso prévio indenizado, todavia excepciona os reflexos do aviso prévio indenizado sobre décimo terceiro salário.

No caso do décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, a jurisprudência pátria também vem reconhecendo a sua natureza remuneratória e a consequente legitimidade de sua inclusão no salário de contribuição e na base de cálculo das contribuições previdenciárias e a terceiros.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça recentemente consolidou seu entendimento quanto a essa questão controvertida no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.170 (REsp 1974197/AM, REsp 2000020/MG, REsp 2006644/MG), vindo a fixar a seguinte tese jurídica: “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado.” (grifado).

Harmonicamente entende esta corte:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 195, I, A, CF). ARTIGO 22, I, LEI 8.212/1991. NATUREZA DAS VERBAS PAGAS, DEVIDAS OU CREDITADAS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA FISCAL. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA.

1. Sobre a falta de interesse de agir, a abordagem de aspecto fático-material como base de tal pretensão e a tese de que são extensíveis às contribuições patronais as exclusões previstas para contribuição do segurado (artigo 28, § 9º, Lei 8.212/1991: apuração do salário-de-contribuição) indicam que se trata de controvérsia a ser dirimida no mérito, a partir da devolução dos pontos decididos. A dispensa de recorrer evidencia, porém, que a matéria especificada não se sujeita ao reexame da Turma, delimitando a devolução recursal e necessária.

2. A contribuição previdenciária patronal, com a EC 20/1998, tem sede constitucional no artigo 195, I, a, além de respaldo infraconstitucional no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991. Em termos gerais sobre o alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Trata-se de entendimento que reforça, pois, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de “ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

3. Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas.

4. Como visto, dentre as verbas veiculadas para efeito de não sujeição à incidência tributária em discussão, no caso concreto, somente podem ser acolhidas - abstraída da análise, no caso concreto, as verbas sobre as quais invocou a Fazenda Nacional a dispensa de recorrer, excluindo, pois, da devolução recursal e necessária, conforme acima explicitado - as pagas, devidas ou creditadas a título aviso prévio indenizado, salvo seu reflexo no 13º salário, auxílio-doença, abono assiduidade convertido em pecúnia, salvo o efetivamente gozado, e abono único, desde que a verba esteja expressamente prevista em convenção coletiva de trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade.

5. Em relação ao período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, deve a sentença ser reformada para reconhecer inexigível contribuição previdenciária apenas quanto ao abono assiduidade convertido em pecúnia e abono único previsto em convenção coletiva de trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, devendo incidir exação noutras situações. 

6. Quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre décimo terceiro proporcional, deve incidir contribuição previdenciária, pois a Corte Superior possui entendimento atual de que essa verba se reveste de natureza remuneratória. 

7. No tocante ao ressarcimento do indébito fiscal tem o contribuinte direito apenas à compensação administrativa, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

8. Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010422-59.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/02/2024, Intimação via sistema DATA: 14/02/2024) (g.n)

Diante do exposto, à luz da jurisprudência consolidada, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, por se tratar de verba de natureza remuneratória, devendo ser a sentença reformada acerca da rubrica.

Contribuições sobre aviso prévio indenizado e primeiros 15 dias de afastamento antes da concessão do auxílio-doença ou do auxílio-acidente

A jurisprudência pátria já se encontra consolidada no sentido de reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos aos empregados nos primeiros 15 dias de afastamento antes da concessão do auxílio-doença ou do auxílio-acidente e sobre o aviso prévio indenizado, na forma da tese firmada pelo STJ no julgamento dos Temas Repetitivos nº 738 e 478, respectivamente:

Tema Repetitivo 738/STJ: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

Tema Repetitivo 478/STJ: Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALE-TRANSPORTE DEVIDO AO TRABALHADOR.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não cabe contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, os primeiros 15 dias do auxílio-doença e o terço constitucional de férias.

3. O STJ, adotando posicionamento do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte devido ao trabalhador, ainda que pago em pecúnia, tendo em vista sua natureza indenizatória.

4. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.614.585/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 7/10/2016.)

Diante de todo o exposto, restando configurada a natureza indenizatória das verbas controvertidas nos autos, decorre que é indevida a incidência de contribuições previdenciárias sobre os referidos valores, não merecendo reparos a sentença recorrida neste capítulo.

Do terço constitucional de férias

A não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.

Entretanto, submetida a matéria à análise do Supremo Tribunal Federal, a referida Corte veio a fixar entendimento diverso no julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020 – Tema nº 985), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC). A Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade e legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (previsto no art. 7º, inciso XVII da CRFB/88), sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviços no período de férias, por se tratar de afastamento temporário indissociável do trabalho realizado durante o ano. Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”.

A ata de julgamento foi publicada em 15/09/2020 e o acórdão paradigma, por sua vez, foi publicado em 02/10/2020, com a seguinte ementa:

FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) 

Opostos embargos de declaração no leading case, o Plenário do STF, em julgamento ocorrido em 12/06/2024, decidiu por modular os efeitos do precedente vinculante, com a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não deverão ser devolvidas pela União (DJe 17.06.2024).

Entretanto, considerando a modulação de efeitos determinada pelo STF, e considerando que a presente ação foi proposta em 04/10/2015, entendo que, quanto ao capítulo do terço constitucional de férias, deve ser mantido o entendimento do juízo a quo inalterado até a data da publicação da ata de julgamento do leading case do Tema 985 da repercussão geral, ocorrida em 15/09/2020.

Dos honorários advocatícios

Ao passo que houve parcial provimento ao apelo da União, é de se reconhecer que os litigantes foram, respectivamente, vencedor e vencido, em parte, o que impõe a aplicação do disposto no artigo 86 do Código de Processo Civil/2015.

O percentual dos honorários advocatícios deve ser fixado na fase de cumprimento da sentença, conforme artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil).

Dispositivo

Ante o exposto, de ofício, reconheço a ilegitimidade passiva e extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação às entidades SEBRAE, SESC, SESI, SENAI, INCRA e SENAC, na forma do art. 485, VI, do CPC/15, devendo ser excluídas do polo passivo da demanda e dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária para reformar parcialmente a sentença para aplicar a modulação dos efeitos quanto os valores a título de terço constitucional de férias com fulcro no tema 985 do STF. Ainda, excepciono os reflexos do aviso prévio indenizado sobre décimo terceiro salário da inexigibilidade, por sua natureza remuneratória. Redistribuídos os ônus sucumbenciais nos termos da fundamentação supra.

Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados, pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC.

É como voto