
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004760-11.2020.4.03.6102
RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CENE RIBEIRAO PRETO LTDA - ME
Advogados do(a) APELADO: EDER FASANELLI RODRIGUES - SP174181-A, MARCO AURELIO MARCHIORI - SP199440-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: 7ª VARA FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO/SP, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004760-11.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CENE RIBEIRAO PRETO LTDA - ME Advogados do(a) APELADO: EDER FASANELLI RODRIGUES - SP174181-A, MARCO AURELIO MARCHIORI - SP199440-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: 7ª VARA FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO/SP, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado por CENE Ribeirão Preto LTDA – ME, para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre verbas pagas aos empregados a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, adicional de férias sobre as férias indenizadas, auxílio-doença ou acidente, auxílio-alimentação, salário-família, vale-transporte e abono assiduidade, sendo reconhecido seu direito à compensação desses valores ao respectivo quinquênio. A sentença julgou procedentes os pedidos, reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração a título de aviso prévio indenizado, 1/3 constitucional de férias, adicional de férias sobre as férias indenizadas, afastamento por doença ou acidente (primeiros 15 dias), auxílio-alimentação, salário-família, vale transporte e prêmio assiduidade. Em suas razões recursais, a União sustenta que é necessária a reforma da sentença a excluir da não incidência os reflexos do décimo terceiro salário sobre o aviso prévio indenizado, bem como dos valores pagos a título de coparticipação concernentes ao vale transporte e alimentação. Aduz que a sentença não mencionou os parâmetros para a concessão do salário família e sustenta que os valores a título de abono assiduidade e terço de férias não ostentam isenção, pela sua natureza remuneratória. Sustenta, ainda, a necessidade de frisar os critérios de compensação do indébito. Com contrarrazões apresentadas pela Impetrante, subiram os autos a este e. Tribunal Regional Federal. Manifestação do Ministério Público Federal em segundo grau de jurisdição opinando pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório. lps
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004760-11.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CENE RIBEIRAO PRETO LTDA - ME Advogados do(a) APELADO: EDER FASANELLI RODRIGUES - SP174181-A, MARCO AURELIO MARCHIORI - SP199440-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: 7ª VARA FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO/SP, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e recebo a apelação apenas no efeito devolutivo. Contribuições sociais e paraestatais Tratam-se as contribuições sociais de tributos destinados a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público. Dispõe o artigo 195 da Constituição Federal: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) No âmbito infraconstitucional, o art. 22 da Lei 8.212/91 instituiu as contribuições previdenciárias a cargo do empregador nos seguintes termos: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. Verifica-se, pois, que a contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre folha de salários incide sobre a totalidade das remunerações pagas aos trabalhadores destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, bem como em razão de determinadas situações descritas na lei como remuneratórias. Diante da previsão do §2º do supra colacionado art. 22 da Lei 8.212/91, necessário se faz conceituar salário de contribuição, que consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, ou seja, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social pelo empregado/segurado. O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Indo além, o §9º do mesmo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, enumera as parcelas que não integram o salário de contribuição, sendo os benefícios previdenciários, as verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e outras verbas de natureza não salarial. Preliminar – Princípio da Dialeticidade Em suas contrarrazões, a apelada afirma que não o recurso não pode ser conhecido, considerando que não houve impugnação específica dos fundamentos da sentença. Ao passo que o art. 1.010 do CPC narra: A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: I - os nomes e a qualificação das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV - o pedido de nova decisão. Por sua vez, a jurisprudência dos egrégios STF e STJ narram in verbis: O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos. (STF, ARE 686.697 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/08/2012, DJe 14/08/2012) O STJ alberga entendimento no sentido de que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação - princípio da dialeticidade -, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença. (STJ, AgRg no AREsp 571.242, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 05.05.2015, DJe 14.05.2015.) Constata-se, pois, que a União observou os requisitos legais exigidos para a interposição do recurso, impugnando, em sede de apelação, os fundamentos da sentença que reputa equivocados e passíveis de modificação. Assim, não merece acolhimento a alegação de inadmissibilidade do referido apelo. Acerca dos reflexos sobre o aviso prévio indenizado A União alega que não pretende recorrer acerca da inexigibilidade dos valores a título de aviso prévio indenizado, todavia excepciona os reflexos do aviso prévio indenizado sobre décimo terceiro salário. No caso do décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, a jurisprudência pátria também vem reconhecendo a sua natureza remuneratória e a consequente legitimidade de sua inclusão no salário de contribuição e na base de cálculo das contribuições previdenciárias e a terceiros. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça recentemente consolidou seu entendimento quanto a essa questão controvertida no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.170 (REsp 1974197/AM, REsp 2000020/MG, REsp 2006644/MG), vindo a fixar a seguinte tese jurídica: “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado.” (grifado). Harmonicamente entende esta corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 195, I, A, CF). ARTIGO 22, I, LEI 8.212/1991. NATUREZA DAS VERBAS PAGAS, DEVIDAS OU CREDITADAS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA FISCAL. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA. 1. Sobre a falta de interesse de agir, a abordagem de aspecto fático-material como base de tal pretensão e a tese de que são extensíveis às contribuições patronais as exclusões previstas para contribuição do segurado (artigo 28, § 9º, Lei 8.212/1991: apuração do salário-de-contribuição) indicam que se trata de controvérsia a ser dirimida no mérito, a partir da devolução dos pontos decididos. A dispensa de recorrer evidencia, porém, que a matéria especificada não se sujeita ao reexame da Turma, delimitando a devolução recursal e necessária. 2. A contribuição previdenciária patronal, com a EC 20/1998, tem sede constitucional no artigo 195, I, a, além de respaldo infraconstitucional no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991. Em termos gerais sobre o alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Trata-se de entendimento que reforça, pois, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de “ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. 3. Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas. 4. Como visto, dentre as verbas veiculadas para efeito de não sujeição à incidência tributária em discussão, no caso concreto, somente podem ser acolhidas - abstraída da análise, no caso concreto, as verbas sobre as quais invocou a Fazenda Nacional a dispensa de recorrer, excluindo, pois, da devolução recursal e necessária, conforme acima explicitado - as pagas, devidas ou creditadas a título aviso prévio indenizado, salvo seu reflexo no 13º salário, auxílio-doença, abono assiduidade convertido em pecúnia, salvo o efetivamente gozado, e abono único, desde que a verba esteja expressamente prevista em convenção coletiva de trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade. 5. Em relação ao período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, deve a sentença ser reformada para reconhecer inexigível contribuição previdenciária apenas quanto ao abono assiduidade convertido em pecúnia e abono único previsto em convenção coletiva de trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, devendo incidir exação noutras situações. 6. Quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre décimo terceiro proporcional, deve incidir contribuição previdenciária, pois a Corte Superior possui entendimento atual de que essa verba se reveste de natureza remuneratória. 7. No tocante ao ressarcimento do indébito fiscal tem o contribuinte direito apenas à compensação administrativa, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010422-59.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/02/2024, Intimação via sistema DATA: 14/02/2024) (g.n) Diante do exposto, à luz da jurisprudência consolidada, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, por se tratar de verba de natureza remuneratória, devendo ser a sentença reformada acerca da rubrica. Acerca do terço constitucional de férias A não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante. Entretanto, submetida a matéria à análise do Supremo Tribunal Federal, a referida Corte veio a fixar entendimento diverso no julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020 – Tema nº 985), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC). A Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade e legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (previsto no art. 7º, inciso XVII da CRFB/88), sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviços no período de férias, por se tratar de afastamento temporário indissociável do trabalho realizado durante o ano. Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”. A ata de julgamento foi publicada em 15/09/2020 e o acórdão paradigma, por sua vez, foi publicado em 02/10/2020, com a seguinte ementa: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) Opostos embargos de declaração no leading case, o Plenário do STF, em julgamento ocorrido em 12/06/2024, decidiu por modular os efeitos do precedente vinculante, com a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não deverão ser devolvidas pela União (DJe 17.06.2024). Entretanto, considerando a modulação de efeitos determinada pelo STF, e considerando que a presente ação foi protocolada em 09/07/2020, entendo que, quanto ao capítulo do terço constitucional de férias, deve ser mantido o entendimento do juízo a quo inalterado até a data da publicação da ata de julgamento do leading case do Tema 985 da repercussão geral, ocorrida em 15/09/2020. Contribuições sobre valores em coparticipação A União alega que os valores pagos em coparticipação, que se refere ao vale transporte e auxílio alimentação, devem ser integrados ao salário contribuição para fins de tributação; ostenta razão a apelante acerca da matéria. A presente questão controvertida foi recentemente dirimida pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento no Tema Repetitivo 1.174, ocorrido em 14/08/2024, no qual a Corte Superior veio a fixar a seguinte tese jurídica: “As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.” (Primeira Seção, Dje 26.08.24). Em seu voto condutor, o Min. Relator Herman Benjamin ressaltou que: Os descontos acima mencionados, lançados a esse título na folha de pagamento do trabalhador, apenas operacionalizam técnica de arrecadação, e em nada influenciam no conceito de salário. Basta fazer uma operação mental, afastando a realização dos descontos na folha de pagamento, para se verificar que o salário permaneceria o mesmo, e é em relação a ele (no seu valor bruto) que tais contribuintes iriam calcular exatamente a mesma quantia a ser por eles pessoalmente paga (e não mediante retenção em folha) em momento ulterior. A situação hipotética acima evidencia, com maior clareza, que inexiste alteração na base de cálculo das contribuições devidas pela empresa ao Seguro Social, ao SAT e a terceiros. Não se pode confundir a base de cálculo da contribuição patronal com a simples utilização de técnica (autorização legal ou convencional para desconto/retenção direta na fonte) que confere maior eficiência em relação à quitação dos débitos dos trabalhadores. A questão foi brilhantemente sintetizada em judicioso Voto da em. Ministra Assusete Magalhães, proferido no julgamento do REsp 1.902.565/PR, DJe 7.4.2021: “Embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas. Uma vez que o montante retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal”. Nesse sentido, os seguintes precedentes: (...) O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrario sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia, em caráter habitual integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária, na forma da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1.164 ("Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia”). Nos casos de pagamento do benefício na forma de ticket-alimentação ou cartão-alimentação, o entendimento jurisprudencial prevalente nesta Corte Regional é de que tal hipótese de incidência restou afastada com a vigência da Lei 13.467/17, que alterou o § 2º do art. 457 do Decreto-Lei nº 5.452/43 (CLT), e passou a prever que apenas o pagamento em pecúnia do benefício atrairia a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários. Confira-se: Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (…) § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Tendo em vista a nova disposição legal, a Receita Federal do Brasil, mediante Solução de Consulta COSIT nº 35/2019, passou a adotar o entendimento de que o auxílio-alimentação pago mediante ticket-alimentação ou cartão-alimentação não integraria a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados a partir de 11 de novembro de 2017, data da entrada em vigor da alteração legal promovida pela Lei 13.467/17, em conformidade com a disposição do art. 6º do referido diploma legal. Assim, até 11/11/2017, é devida a incidência de contribuições sociais sobre o auxílio-alimentação/refeição pago em forma de ticket ou cartão-alimentação, sendo afastada a incidência das contribuições apenas após a referida data. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do e. STJ e desta e. Corte Regional: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM ESPÉCIE COM HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.591.058/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 3/2/2017.) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP 1.230.957/RS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM TICKETS. INCIDÊNCIA DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, o auxílio-alimentação pago in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição, como ocorre na hipótese dos autos em que houve o pagamento na forma de tickets. Precedentes: REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 28/09/2010; AgRg no Ag 1.392.454/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2011; AgRg no REsp 1.426.319/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 13/05/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.474.955/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/10/2014, DJe de 14/10/2014.) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 195, I, A, CF) E A TERCEIROS (ARTIGO 149, CF). ARTIGO 22, I E II, LEI 8.212/1991. NATUREZA DAS VERBAS PAGAS, DEVIDAS OU CREDITADAS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA FISCAL. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA. 1. A contribuição previdenciária patronal, com a EC 20/1998, tem sede constitucional no artigo 195, I, a, além de respaldo infraconstitucional no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991; ao passo que a contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT), decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e tem assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991; sendo devidas, enfim, contribuições destinadas a terceiro por força do artigo 149 da Constituição Federal, com previsão em diversas leis específicas. 2. Em termos gerais sobre o alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Trata-se de entendimento que reforça, pois, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de “ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. 3. Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas. 4. Em conformidade com a fundamentação exposta, declara-se inexigível a tributação previdenciária e a terceiros incidente sobre auxílio-transporte e auxílio-alimentação/refeição pago in natura (ticket ou vale), garantida compensação administrativa do indébito fiscal, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 5. Apelação do contribuinte parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002140-66.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 08/06/2023, Intimação via sistema DATA: 13/06/2023) Portanto, ao haver coparticipação na concessão dos benefícios, os descontos não alteram a natureza jurídica do salário nem do salário de contribuição, e, por isso, não afetam a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador. Impositiva, pois, a reforma da sentença quanto a este capítulo. Acerca do Salário Família Requer a União, com razão, a reforma da sentença acerca do presente título objetivando fazer constar os requisitos para a não incidência do tributo sobre os valores atinentes ao salário família. O salário-família, se enquadra na previsão da alínea “a”, do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, porquanto constitui benefício previdenciário, nos termos do art. 18, I, “f”, da Lei 8.213/91. Dispõem os citados diplomas: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: I - quanto ao segurado: (...) f) salário-família; O Salário-família deve seguir, os parâmetros apresentados nos artigos 65 ao 70 da Lei 8.213/91 que ilustram o benefício pago mensalmente, proporcional ao número de filhos ou equiparados até 14 anos ou inválidos de qualquer idade, devido a aposentados por invalidez ou idade nos seguintes moldes: Art. 65. O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2o do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) Parágrafo único. O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria. (g.n) Art. 66. O valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 (quatorze) anos de idade ou inválido de qualquer idade é de: I - Cr$ 1.360,00 (um mil trezentos e sessenta cruzeiros) , para o segurado com remuneração mensal não superior a Cr$ 51.000,00 (cinqüenta e um mil cruzeiros); Atualizações decorrentes de normas de hierarquia inferior II - Cr$ 170,00 (cento e setenta cruzeiros), para o segurado com remuneração mensal superior a Cr$ 51.000,00 (cinqüenta e um mil cruzeiros). Atualizações decorrentes de normas de hierarquia inferior Art. 67. O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Parágrafo único. O empregado doméstico deve apresentar apenas a certidão de nascimento referida no caput. (Incluído pela Lei Complementar nº 150, de 2015) (g.n) Art. 68. As cotas do salário-família serão pagas pela empresa ou pelo empregador doméstico, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) § 1o A empresa ou o empregador doméstico conservarão durante 10 (dez) anos os comprovantes de pagamento e as cópias das certidões correspondentes, para fiscalização da Previdência Social. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) § 2º Quando o pagamento do salário não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês. Art. 69. O salário-família devido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo. Art. 70. A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício. Por sua vez, ao tratar do tema o Decreto nº 3.048 de 1999 regulamentou a matéria trazendo os seguintes direcionamentos: Art. 81. O salário-família é devido, mensalmente, ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso com salário de contribuição inferior ou igual a R$ 1.425,56 (mil quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), na proporção do respectivo número de filhos ou de enteados e de menores tutelados, desde que comprovada a dependência econômica dos dois últimos nos termos do disposto no art. 16, observado o disposto no art. 83. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) Art. 82. O salário-família será pago mensalmente: I - ao empregado, inclusive o doméstico, pela empresa ou pelo empregador doméstico, juntamente com o salário, e ao trabalhador avulso, pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra, por meio de convênio; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) II - ao empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso aposentados por incapacidade permanente ou em gozo de auxílio por incapacidade temporária, pelo INSS, juntamente com o benefício; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) III - ao trabalhador rural aposentado por idade aos sessenta anos, se do sexo masculino, ou cinqüenta e cinco anos, se do sexo feminino, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, juntamente com a aposentadoria; e IV - aos demais empregados, inclusive os domésticos, e aos trabalhadores avulsos aposentados aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, ou aos sessenta anos, se mulher, pelo INSS, juntamente com a aposentadoria. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 1 § 2 § 3º Quando o pai e a mãe são segurados empregados, inclusive domésticos, ou trabalhadores avulsos, ambos têm direito ao salário-família. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 4º As cotas do salário-família pagas pela empresa ou pelo empregador doméstico serão deduzidas quando do recolhimento das contribuições. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) Art. 83. O valor da cota do salário-família por filho ou por enteado e por menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica dos dois últimos, até quatorze anos de idade ou inválido, é de R$ 48,62 (quarenta e oito reais e sessenta e dois centavos). (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) Harmonicamente, ao tratar acerca da concessão do benefício, o artigo 84 do regulamento primou pela pelos seguintes critérios, in verbis: Art. 84. O pagamento do salário-família será devido a partir da data de apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao enteado e ao menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica dos dois últimos , e fica condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória dos referidos dependentes, de até seis anos de idade, e de comprovação semestral de frequência à escola dos referidos dependentes, a partir de quatro anos de idade, observado, para o empregado doméstico, o disposto no § 5º. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 1º A empresa e o empregador doméstico deverão conservar, durante o prazo decadencial de que trata o art. 348, os comprovantes dos pagamentos e as cópias das certidões correspondentes, para exame pela fiscalização. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 2º Na hipótese de o segurado empregado ou de o trabalhador avulso não apresentar o atestado de vacinação obrigatória e a comprovação de frequência escolar do filho, do enteado ou do menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica dos dois últimos , nas datas definidas pelo INSS, o benefício do salário-família será suspenso até que a documentação seja apresentada. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 3º Não é devido salário-família no período entre a suspensão do benefício motivada pela falta de comprovação da frequência escolar e o seu reativamento, exceto se provada a frequência escolar regular no período. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 4º A comprovação semestral de frequência escolar de que trata o caput será feita por meio da apresentação de documento emitido pela escola, na forma estabelecida na legislação específica, em nome do aluno, de qual conste o registro de frequência regular, ou de atestado do estabelecimento de ensino que comprove a regularidade da matrícula e a frequência escolar do aluno. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 5º Para recebimento do salário-família, o empregado doméstico apresentará ao seu empregador apenas a certidão de nascimento do filho ou a documentação relativa ao enteado e ao menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica dos dois últimos. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) Ressalte-se, por sua vez que a cessação automática do benefício é apresentada no artigo 88 do Decreto, que menciona: Art. 88. O direito ao salário-família cessa automaticamente: I - por morte do filho, do enteado ou do menor tutelado, a contar do mês seguinte ao do óbito; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) II - quando o filho, o enteado ou o menor tutelado completar quatorze anos de idade, exceto se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) III - pela recuperação da capacidade do filho, do enteado ou do menor tutelado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) IV - pelo desemprego do segurado. Por fim, saliente-se que há a necessidade de o segurado firmar termo de responsabilidade a fim de comunicação da empresa para a eventual existência de fato superveniente que determine a perda de seu direito ao benefício com fulcro no artigo 89 do Decreto 3.048/99, o qual dispõe: Art. 89. Para efeito de concessão e manutenção do salário-família, o segurado firmará termo de responsabilidade, no qual se comprometerá a comunicar à empresa, ao empregador doméstico ou ao INSS, conforme o caso, qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito ao benefício e ficará sujeito, em caso de descumprimento, às sanções penais e trabalhistas. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) Portanto, ao passo que é inequívoco que o salário-família não está sujeito à exigibilidade tributária referente às contribuições previdenciárias, a concessão, a manutenção e a perda do benefício devem seguir os parâmetros instituídos a fim de salvaguardar sua conformidade e impedir quaisquer formas de evasão ou elusão fiscal. Contribuições sobre abono assiduidade Consiste o abono assiduidade em verba paga a título de premiação ao trabalhador que apresentou baixos índices de falta e/ou de atrasos no trabalho ao longo do ano. Não se trata, pois, de verba habitual nem de verba que constitui contraprestação pelo trabalho prestado, de maneira que não possui natureza salarial/remuneratória. Nessa qualidade, não deve integrar o conceito de salário de contribuição, não se sujeitando, pois, à incidência de contribuição previdenciária. A jurisprudência pátria vem há muito entendendo que o abono assiduidade pago em pecúnia ostenta caráter indenizatório pois não constitui uma remuneração pelo trabalho prestado, e, nessa qualidade, não deve integrar o salário de contribuição nem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse sentido são os seguintes precedentes do e. STJ: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO-ASSIDUIDADE, CONVERTIDO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "o abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito" (REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2006). Desta feita, não sendo reconhecida a natureza salarial do abono-assiduidade, convertido em pecúnia, não há de se cogitar de incidência de contribuição previdenciária sob a aludida parcela. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014; REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009. II. Consoante a jurisprudência desta Corte, "a questão referente à ofensa ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF) não deve ser confundida com a interpretação de normas legais embasada na jurisprudência deste Tribunal" (AgRg no REsp 1.330.888/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/02/2014). III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.545.369/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 24/2/2016.) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 458 e 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. LICENÇA-PRÊMIO. AUSÊNCIA PERMITIDA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR (APIP). NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Inicialmente, no tocante à alegada violação dos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil de 1973, verifica-se que o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. 2. O STJ orienta-se no sentido de que as verbas recebidas pelo trabalhador a título de licença-prêmio não gozada e de ausência permitida ao trabalho (abono assiduidade) não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório, pelo não acréscimo patrimonial. 3. Agravo conhecido para se negar provimento ao Recurso Especial. (AREsp n. 1.521.423/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 14/10/2019.) Recentemente, a Lei 8.212/91, após modificações introduzidas pela Lei 13.467/2017 (em vigor desde 13/11/2017), passou a prever expressamente, em seu art. 28, §9º, “z”, que os prêmios e abonos não integram o salário de contribuição. No caso dos autos, verifico que embora a sentença a quo não tenha delimitado a concessão da segurança tão somente ao abono assiduidade pago em pecúnia, entendo que ela não destoa da mens legis nem da jurisprudência consolidada do STJ que, em sua maioria, também não faz esta distinção, pois considera que a verba em si não ostenta caráter remuneratório desde o seu nascedouro, perdendo a relevância a questão quanto a sua forma de pagamento. Consequentemente, entendo que não merece reparos a sentença recorrida neste capítulo, devendo ser mantida em seus próprios termos. Compensação tributária Requer a União Federal, em suas razões recursais, a fixação expressa dos parâmetros a serem observados quando da compensação administrativa do indébito tributário, tendo em vista que a sentença foi omissa quanto a este capítulo do pedido inicial. O Superior Tribunal de Justiça, analisando a questão da legislação aplicável quanto à regulamentação da compensação de tributo objeto de contestação judicial, no julgamento do REsp 1.137.738/SP (Tema nº 265), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, veio a fixar a seguinte tese jurídica: "Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios". Compulsando-se os autos, verifico que a presente ação mandamental foi impetrada em 09/07/2020, sendo aplicável, pois, a regra do art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/18, que prevê a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de créditos oriundos de contribuições previdenciárias e contribuições destinadas a terceiros com débitos de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde que observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da Administração Fazendária. Confira-se: Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: I – aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; II – não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e III – não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: I – o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e II – o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. Extrai-se da leitura do supra colacionado dispositivo legal que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativos a período de apuração anterior à utilização do eSocial. Assim, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de eSocial. No mais, a compensação do indébito deve observar a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, que veda a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela taxa Selic a partir de cada recolhimento indevido, na forma do art. 39, §4º, da Lei da Lei 9.250/95, e aplicadas as diretrizes constantes no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Há de ser observado, ainda, o decidido nos autos do RE nº 870.947 até a publicação da EC nº 113/2021 (ocorrida em 09/12/2021), a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic, acumulada mensalmente, ficando vedada a incidência da taxa Selic com juros e correção monetária. Dispositivo Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, reformando a sentença para: Denegar a segurança acerca dos reflexos do décimo terceiro salário sobre o aviso prévio indenizado, bem como sobre os valores pagos em coparticipação sobre os benefícios de vale alimentação e auxílio transporte. Determinar a expressa menção aos requisitos legais para a concessão do salário-família. Aplicar a modulação dos efeitos quanto aos valores a título de terço constitucional de férias com fulcro no tema 985 do STF. A compensação administrativa do indébito tributário reconhecido em sentença deve observar a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e as disposições do art. 26-A da Lei 11.457/2007, sujeita ainda à correção monetária pela Taxa Selic, acumulada mensalmente a partir de cada recolhimento indevido, na forma do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95, ficando vedada a incidência da Taxa Selic cumulada com juros e correção monetária, na forma do art. 3º da EC nº 113/2021 e do quanto decidido pelo STF no julgamento do RE nº 870.947. Mantida a sentença quanto às demais verbas. Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados, pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC. É como voto.
º No caso do inciso I, quando o salário do empregado não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês.º O salário-família do trabalhador avulso independe do número de dias trabalhados no mês, devendo o seu pagamento corresponder ao valor integral da cota.
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação da União contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança impetrado por CENE Ribeirão Preto LTDA – ME, reconhecendo a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre verbas trabalhistas, como aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, adicional de férias sobre férias indenizadas, auxílio-doença ou acidente, auxílio-alimentação, salário-família, vale-transporte e abono assiduidade. Reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) saber se incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro proporcional decorrente do aviso prévio indenizado; (ii) saber se incidem contribuições sobre valores pagos a título de coparticipação em vale-transporte e auxílio-alimentação; (iii) saber se deve ser modulada a decisão sobre o terço constitucional de férias com base no Tema 985 do STF; (iv) verificar os critérios legais para a não incidência da contribuição sobre salário-família; e (v) fixar os parâmetros para a compensação administrativa do indébito tributário.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A jurisprudência consolidada do STJ, no Tema Repetitivo 1.170, reconhece a natureza remuneratória do décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, impondo a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba. A sentença foi reformada nesse ponto.
Em relação aos valores pagos a título de coparticipação em vale-transporte e auxílio-alimentação, firmou o STJ, no Tema 1.174, que tais descontos não modificam a natureza do salário, devendo integrar a base de cálculo das contribuições, quando anteriores à vigência da Lei nº 13.467/2017. Reformada a sentença nesse aspecto.
No tocante ao terço constitucional de férias, reconhecida a modulação de efeitos pelo STF no julgamento do RE 1.072.485 (Tema 985), com eficácia ex nunc a partir de 15/09/2020. Mantida a sentença para afastar a incidência da contribuição apenas até a referida data.
O salário-família está excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária por se tratar de benefício previdenciário, desde que observados os requisitos legais para sua concessão, conforme previsto na Lei nº 8.213/91 e no Decreto nº 3.048/1999. Reformada a sentença para explicitar esses parâmetros.
O abono assiduidade, por sua natureza indenizatória, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária, independentemente da forma de pagamento, conforme jurisprudência pacífica do STJ. Mantida a sentença quanto a esse ponto.
A compensação administrativa do indébito deve observar o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), as disposições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e os critérios estabelecidos no art. 74 da Lei nº 9.430/1996. A correção deve observar a aplicação exclusiva da Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, da EC nº 113/2021 e do julgamento do RE nº 870.947 do STF.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Apelação e remessa necessária parcialmente providas para: (i) reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; (ii) admitir a inclusão de valores pagos a título de coparticipação no vale-transporte e auxílio-alimentação na base de cálculo da contribuição previdenciária; (iii) modular os efeitos da decisão sobre o terço constitucional de férias conforme o Tema 985 do STF; (iv) explicitar os requisitos legais para a concessão do salário-família; e (v) fixar os parâmetros legais para a compensação administrativa do indébito. Mantida a sentença quanto às demais verbas.
Tese de julgamento:
“1. A contribuição previdenciária patronal incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
2. A coparticipação em vale-transporte e auxílio-alimentação integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos moldes fixados pela jurisprudência.
3. A incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias é legítima a partir da publicação da ata de julgamento do Tema 985 do STF.
4. O salário-família não integra o salário de contribuição, desde que observados os requisitos legais para sua concessão.
5. A compensação administrativa do indébito tributário deve observar os critérios legais e jurisprudenciais vigentes à época da ação.”
Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, I, a; CTN, arts. 168, 170-A; Lei nº 8.212/1991, arts. 22, 28, § 9º; Lei nº 8.213/1991, arts. 18, I, f, 65 a 70; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A; EC nº 113/2021, art. 3º; Decreto nº 3.048/1999, arts. 81 a 89.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485 (Tema 985); STJ, REsp 1.230.957/RS; STJ, REsp 1974197/AM, REsp 2000020/MG, REsp 2006644/MG (Tema 1.170); STJ, REsp 1.902.565/PR (Tema 1.174); STJ, REsp 1.137.738/SP (Tema 265); STJ, REsp 749.467/RS; STJ, AgRg no REsp 1.545.369/SC; STF, RE 565.160 (Tema 20); STF, RE 870.947.