V O T O

A Excelentíssima Senhora Juíza Federal convocada SILVIA FIGUEIREDO MARQUES (Relatora):

Antes de passar à análise do mérito, saliento que, embora o autor tenha afirmado que a conduta da ré se enquadra nos arts. 10 e 11, o artigo 11 só se aplica em caráter residual.

Com efeito, MARINO PAZZAGLINI FILHO leciona:

“Frise-se, também, que o conceito estampado no caput do art. 11 segue a mesma técnica redacional empregada na descrição das demais categorias de improbidade administrativa (arts. 9º e 10), isto é, apresenta uma conceituação aberta e exemplificativa em seus incisos (“notadamente”).

É intuitivo, também que o agente público, ao praticar ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito (art. 9º), ou que causa lesão ao Erário (art. 10), transgride, sempre, o princípio constitucional da legalidade e, em geral, outros princípios constitucionais explícitos ou implícitos, relativos ao conteúdo de sua conduta ímproba.

Daí se conclui que a norma em exame é residual em relação às que tratam das outras modalidades de atos de improbidade, pois a afronta a legalidade faz parte de sua contextura.

Assim, se do ato violador de princípio constitucional administrativo resultar enriquecimento ilícito do agente que o praticou, há absorção da regra do art. 11 (subsidiária), contida no art. 9º (principal), por esta. E, da mesma forma, se da afronta a princípio constitucional decorrer lesão ao Erário, configura-se somente ato ímprobo de lesividade ao patrimônio público que, em face do princípio da subsidiariedade, absorve aquela (Lex primaria derogat legi subsidiariae).”

(in LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMENTADA, editora Atlas S/A, 3ª ed., 2006, pág. 112)

 No mesmo sentido é a jurisprudência. Confira-se:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE ATO ÍMPROBO.

I -...

II - Inviável a pretensão autoral no sentido de condenar o réu, com fulcro no art. 10 cumulado com o art. 11, da LIA, porquanto este último dispositivo é de aplicação subsidiária ou residual, caso inexista adequação típica do atuar do agente nos artigos 9º e 10 da Lei de Improbidade, envolvendo conduta necessariamente dolosa que atenta contra os princípios da Administração Pública, com qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, hipóteses não configuradas no presente caso.

III - O artigo 10 da Lei n.º 8.429/92 disciplina a improbidade administrativa que causa lesão ao erário, com perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei. É indispensável, para a adequação da conduta neste dispositivo legal, que tenha ocorrido a efetiva lesão ao erário, devendo, ainda, existir prova da conduta dolosa ou excepcionalmente culposa, equiparável ao dolo em razão de sua gravidade.

...

X - Sentença reformada, em parte, para excluir a condenação do réu nas sanções do art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, fixadas nos itens "b", "c" e "d" da parte dispositiva, tendo em vista a atipicidade das condutas descritas na petição inicial e na emenda da inicial, mantendo-se a condenação quanto ao ressarcimento integral pelos danos causados ao Erário, com fulcro no artigo 5º da Lei nº 8.429/92, a serem apurados em liquidação de sentença.

...”

(AC 200951170022949, 7ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, j. em 5.6.2013, DJ de 17.6.2013, Rel. para acórdão: JOSÉ ANTONIO LISBOA NEIVA)

Passo ao exame da apelação de Dennys.

O apelante sustenta, basicamente, que o dinheiro do PNAE foi utilizado para a merenda escolar. E que não houve prejuízo ao erário, tratando-se de mera irregularidade na transferência dos valores.

Ao longo do processo, alegou haver entraves para o cumprimento das regras do programa que não podem ser ignorados, tais como a carência de infraestrutura logística adequada; a falta de um diagnóstico completo da produção dos agricultores familiares, na cidade, acarretando a impossibilidade de atendimento da região e desconfiança dos produtores com o ente público, que segundo dados coletados em entrevista que cita, vêm apresentando perspectivas de melhoria.

Sustentou que a suposta inobservância dos dispositivos legais quanto à aplicação mínima de recursos oriundos no PNAE na aquisição de gêneros da agricultura familiar se deu por motivos alheios à vontade do apelante, uma vez que enfrentou problemas na contratação desses itens. E outra atitude não lhe restava, senão a de adquirir merenda escolar, ou seja, alimentar os estudantes.

Uma vez que a presente inicial teve como suporte Tomada de Contas deflagrada pelo FNDE, analiso os documentos existentes nos autos relativos à mesma.

No id 160268107, a partir da pág. 11, encontra-se juntado ofício relativo à prestação de contas do CAE/2010. Na sequência, está um relatório de demandas externas, que apresenta os resultados das ações de controle desenvolvidas pela CGU no Município de Mairinque/SP. Os trabalhos foram realizados entre 15.8.13 e 28.11.13.

Consta do mesmo que os principais fatos encontrados foram:

- incompatibilidade entre datas dos orçamentos prévios obtidos pela Prefeitura de Mairinque e de sua utilização;

- falta de aplicação do percentual mínimo de 30% dos recursos do PNAE na aquisição de gêneros alimentícios oriundos da agricultura familiar;

- falta de comprovação da adequabilidade do valor estimado para contratação;

- exigências restritivas ao caráter competitivo da licitação;

- falta de disponibilização do número de merendeiras estipulado no contrato n. 028/2005;

- indefinição de critérios de prestação de serviço no contrato n. 82/2011 beneficiou a empresa prestadora de serviços;

- falta de documentação das despesas realizadas;

- prejuízos acarretados à Prefeitura pelo não desconto da empresa terceirizada dos valores dos gêneros alimentícios adquiridos diretamente pela municipalidade.

(pág. 13 do id já referido)

Na sequência, são analisadas individualmente cada uma das situações verificadas (itens 2.1, no id 160268107, pág. 17 e segs). E as conclusões são: “os exames não comprovaram os indícios de fraude e/ou direcionamento relatados”; “embora não reste comprovada a ocorrência de fraude na licitação, a incompatibilidade entre as datas dos orçamentos prévios obtidos, entre outras falhas verificadas, não permite afirmar que há fidedignidade dos orçamentos prévios obtidos e do documento emitido pela Divisão de Materiais e Suprimentos para o Departamento de Finanças, datado de 27/09/2010”; “os exames não comprovaram os indícios de fraudes. Entretanto, verificou-se que duas das empresas participantes pertenciam ao mesmo grupo empresarial”; “não restou comprovada a ocorrência de fraude a licitação, porém foi comprovada irregularidade na estimativa dos preços dos objetos licitados”; “os exames não comprovaram os indícios de fraude relatados”; “os exames não comprovaram os indícios de fraude a licitação, porém constataram restrição ao caráter competitivo do certame”; “os exames não comprovaram os indícios de fraude relatados”; “os exames não comprovaram os indícios de fraude relatados”; “embora não foi possível aferir o montante do ganho obtido pela empresa prestadora de serviços, devido a ausência de elementos que permitissem calcular o montante obtido pela não disponibilização da mão de obra contratada, o recebimento por serviços não realizados caracteriza superfaturamento na execução contratual”.

Transcrevi as conclusões que se relacionam ao ano de 2010. Há outras, na mesma linha, relativas a anos posteriores e foram discutidas em outra ação.

São elencadas transferências de valores no ano de 2010 (pág. 30/31 do mesmo id). Na pág. 75 afirma-se: “2.2.1 O CAE concluiu pela aprovação da prestação de contas do exercício de 2010, do município de Mairinque/SP.”

Em seguida, afirma-se que a Controladoria Geral da União, encaminhou ao FNDE o relatório de demandas externas com o resultado da fiscalização realizada entre 15.8.13 e 28.11.13. Foram apontadas as seguintes incompatibilidades: “a. incompatibilidade entre datas dos orçamentos prévios obtidos pela Prefeitura de Mairinque e de sua utilização; b. falta de disponibilidade do número de merendeiras estipulado no contrato n. 28/2005; c. falta de comprovação documental das despesas realizadas.”

Também consta do documento:

“3.1 Da análise do parecer conclusivo do Conselho de Alimentação Escolar, do Demonstrativo Sintético Anual (DAS), das constatações da CGU, e em consulta ao Sistema de Cadastro de Nutricionista do PNAE (Sinutri), pode-se observar que:

a. No Município de Mairinque/SP havia nutricionista responsável pelo PNAE, no exercício de 2010...o que atendo ao disposto no art. 14 da Resolução CD/FNDE n. 38/2009;

b. O disposto na alínea ‘e’ do subitem 2.2, a respeito da não aquisição de gêneros da agricultura familiar, contraria o art. 18 da Resolução CD/FNDE n. 38/2009, ensejando ressalva;

c. O disposto na alínea ‘o’ do subitem 2.2, sobre teste de aceitabilidade, contraria do § 5º do art. 25 da Resolução CD/FNDE n. 38/2009, ensejando ressalva;

d. O disposto na alínea ‘p’ do subitem 2.2, sobre a atribuição da avaliação nutricional, contraria do d§ 1º do art. 14 Resolução CD/FNDE n. 38/2009, ensejando ressalva;

e. As constatações da CGU, nos subitens 2.3.1 são de caráter financeiro e devem ser apreciadas pela área competente.”

A conclusão foi de que a execução do programa não atendeu à totalidade dos dispositivos técnicos da já referida Resolução e foi sugerida a aprovação com ressalvas. Isso em razão da não utilização do mínimo de 30% dos recursos do programa com compra de alimentos da agricultura familiar, da não aplicação do teste de aceitabilidade e da avaliação nutricional não ter sido feita por nutricionista.

Há, ainda, uma menção a recurso financeiro não aplicado, o que gerou o prejuízo de R$ 224,60 e um pagamento em desacordo com uma regra da mesma Resolução no montante de R$ 16,00.

Já o valor de R$ 843.860,59 tem a ver com a falta de comprovação das despesas.

O documento de 160268107, pág. 52 fala textualmente que “a ausência de comprovação documental resultou em presunção de dano ao erário, no valor de R$ 843.860,59 uma vez que tal ausência documental impossibilitou atestar a boa e regular aplicação dos recursos no objeto do programa.”

Enfim, o que se tem é que o dano ao erário não ficou, efetivamente, comprovado. Foi presumido.

Ao contestar o feito, DENNNYS VENERI afirmou que a burocratização exacerbada, a documentação exigida dos agricultores, o padrão sanitário exigido dos alimentos de agricultura familiar impediram, num primeiro momento, a participação de alguns agricultores no programa. Mencionou a necessidade de nota fiscal eletrônica, que foi um empecilho porque 37% dos agricultores não sabem ler nem escrever conforme censo agropecuário de 2006. Salientou que a falta de planejamento de colheita dos agricultores dificultou o fornecimento dos produtos para a alimentação escolar. Citou pesquisa realizada a respeito do tema.

Esclareceu que dadas as dificuldades para o cumprimento das regras do programa, a alternativa que lhe restou foi repassar os recursos recebidos, ao menos inicialmente, à empresa vencedora do certame licitatório para preparo da merenda escolar.

Menciona, também, que a cooperativa de Ibiúna só foi constituída em agosto de 2011. E que não se comprovou desvio de valores.

Assim, embora reconheça que não cumpriu as regras estabelecidas, apresentando suas justificativas para tanto, o apelante afirma que as merendas foram fornecidas.

Por outro lado, o valor do prejuízo relativo à não aplicação do recurso financeiro é insignificante, dados os valores aqui tratados (gerou o prejuízo de R$ 224,60 e um pagamento em desacordo com uma regra da mesma Resolução no montante de R$ 16,00).

A sentença recorrida cita os mesmos documentos acima mencionados e afirma que foram retirados valores da conta relativa aos repasses do PNAE e colocados em outras contas, concluindo que “não houve a regular demonstração de utilização de nenhuma parte dos recursos repassados a título do PNAE, ofendendo a Resolução n. 38, de 16.09.2009 e impedindo o rastreamento de tais recursos, bem como a comprovação de que foram efetivamente utilizados dentro das finalidades previstas no PNAE, qual seja, a alimentação escolar.”

E prossegue: “De seu turno, conforme documentação acostada aos autos, após o recebimento do relatório de fiscalização da Controladoria-Geral da União - CGU e a prestação de contas acerca dos recursos do PNAE 2010 pelo município, o FNDE deflagrou processo de Tomada de Contas confirmando as irregularidades apontadas anteriormente pela CGU... Note-se que todos os fatos demonstrados documentalmente, evidenciando comprovadas irregularidades envolvendo recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE 2010. Ressalte-se que tais vícios se perpetuaram no tempo, sob a responsabilidade do agente público à frente do mandato executivo.”

Sopesando tudo que foi dito e avaliando os documentos apresentados, verifico que, de fato, houve irregularidades praticadas na gestão dos valores do PNAE no exercício de 2010. Contudo, as justificativas apresentadas pelo apelante, bem como as conclusões inicialmente transcritas, sempre na linha de que não houve comprovação de fraude, e a mera presunção de dano ao erário não caracterizam o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da LIA.

Este artigo, na parte em que interessa ao presente feito, em sua redação atual, estabelece:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

...

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

...

§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”

Entendo que o enquadramento da situação aqui narrada no artigo citado não é possível. Não há uma efetiva comprovação do dano mas mera presunção.

Passo a verificar se o artigo 11, caput e inciso VI, também elencados na inicial, permitem o enquadramento dos atos narrados.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

...

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

...”

Ora, também não ficou comprovado dolo na conduta do gestor, mas tão somente o não cumprimento das regras por alegada impossibilidade. Não houve fraude. As merendas foram fornecidas. A existência de irregularidades, descumprimento de formalidades e mesmo de determinações do PNAE foram reconhecidas pelo apelante. Contudo, para a caracterização de ato de improbidade administrativa é necessária a comprovação do dolo. E este, no presente caso, não ficou comprovado.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DE DENNYS VENERI para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa contra ele ajuizada.

É como voto.