RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5008297-20.2023.4.03.6325

RELATOR: 22º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: THIAGO DO NASCIMENTO DOMINGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRENTE: GUSTAVO HEIJI DE PONTES UYEDA - SP243001-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, THIAGO DO NASCIMENTO DOMINGUES

Advogado do(a) RECORRIDO: GUSTAVO HEIJI DE PONTES UYEDA - SP243001-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

As partes não recorrem quanto à majoração do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente em 25% a partir da DIB (04/08/2023), de modo que se trata de matéria preclusa, transitada em julgado.

Dito isso, a sentença assim julgou o pedido:

“...

O laudo do exame médico pericial (Id. 321423731) ratificou a incapacidade laboral total e permanente da parte autora, sem previsão de recuperação e/ou a possibilidade de reabilitação profissional. O termo inicial da incapacidade omniprofissional foi fixado em 06/02/2020. Ainda, segundo o laudo, a parte autora necessita da assistência permanente de terceiros para as atividades mínimas da vida diária a partir de 04/08/2023.

Transcrevo os principais tópicos do laudo pericial e que bem elucidam a questão: “(...) Considerações gerais- requerente com 37 anos de idade, função de auxiliar de escritório. É portador de doença neurológica desmielinizante com início em 2018 ficando em BI até 11.03.2019, quando pediu volta ao trabalho. Em 13.02.2020 ocorreu piora da doença entrando em BI até 04.08.2023 quando foi aposentado por invalidez. (...). 17. Em caso de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, o periciando necessita da assistência permanente de outra pessoa? Sim. Em caso positivo, a partir de qual data? 04.08.2023. (...).”

Embora o magistrado não esteja vinculado ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base noutros elementos de prova constantes dos autos (art. 371 do Código de Processo Civil), a documentação médica acostada aos autos e os exames periciais do próprio Instituto Nacional do Seguro Social dão a entender que a incapacidade permanente já existia desde a concessão do primeiro auxílio por incapacidade temporária, aos 23/09/2018 (NB-31/624.946.243-4). No primeiro laudo pericial do corpo médico autárquico, datado de 02/10/2018 (Id. 321741813), há expressa referência aos sintomas da mesma patologia que culminou com a concessão administrativa de aposentadoria por incapacidade permanente NB-32/645.067.391-9, ou seja, convulsão, queda com fraturas do ombro direito, e o uso de remédios como Reconter (oxalato de escitalopram), Gardenal (fenobarbital) e Topiramato (topiramato). Corrobora tal entendimento as informações da perícia administrativa, realizada aos 07/12/2018, na qual se destaca a seguinte afirmação “(...) EVOLUIU COM DISFAGIA E TONTURAS - TRAZ ATESTADO DR LUIZ EDUARDO G G BETTING CRM 94965 NEURO DE 27-11-18 E CITA SD CEREBELAR SECUNDARIA A DOENÇA DESMIELINIZANTE CEREBRAL CID G37 (...).”

Importante constar que além dessas afirmações, há ainda os documentos médicos trazidos pela parte autora (Ids. 310477076, a partir da pág. 26, 310477080 e 310477087), notadamente os exames de imagens que comprovam a grave situação de saúde da parte autora desde longa data. Ademais, devido à gravidade da doença percebe-se que mesmo com a vontade de retornar a exercer atividade laborativa, requerendo a suspensão do auxílio previdenciário que recebia, a parte autora não foi capaz de trabalhar por muito tempo.

Desse modo, o acatamento parcial da prova técnica é a medida que se impõe.

Ante do princípio tempus regit actum, que interdita a retroatividade ou a ultratividade da lei previdenciária, não se aplicam à parte autora a forma de cálculo da renda mensal introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, porque a contingência determinante da cobertura previdenciária eclodiu anteriormente à sua vigência.

Sendo assim, a parte autora faz jus à revisão da sua aposentadoria por incapacidade permanente para que (i) a renda mensal inicial do benefício corresponda àquela prevista nos arts. 29, II e 44, da Lei nº 8.213/1991 e no art. 3º, caput, da Lei nº 9.876/1999 (ii) e para que o benefício seja majorado em 25% a partir de 04/08/2023 (data fixada pelo perito como sendo a do início da “grande invalidez”), com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.213/1991.

As prestações não abarcadas pela prescrição quinquenal (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991) serão devidas: (i) em relação à revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente NB-32/645.067.391-9, desde o início do benefício fixado na via administrativa - 04/08/2023 (e não do início da incapacidade omniprofissional aferida judicialmente), em face da norma positivada no art. 43, § 1º, a, segunda parte, da Lei nº 8.213/1991, aplicável ao caso em função da percepção pretérita do auxílio por incapacidade temporária NB-31/631.355.800-0; (ii) em relação à majoração de que trata o art. 45 da Lei nº 8.213/1991, a contar de 04/08/2023, na forma da fundamentação. Sobre elas incidirão correção monetária desde os vencimentos respectivos e juros de mora contados da citação, segundo o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (Resolução CJF nº 267/2013, com as alterações promovidas pela Resolução CJF nº 784/2022).

3. DISPOSITIVO

Em face do exposto, acolho os embargos de declaração das partes para suprir as omissões, contradições, obscuridades e erros materiais existentes no aresto embargado e, em nova apreciação meritória, julgar parcialmente procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a revisar a aposentadoria por incapacidade permanente de titularidade da parte autora (NB-32/645.067.391-9) a fim de que: a) renda mensal inicial do citado benefício seja calculado de acordo com os critérios previstos nos arts. 29, II e 44, da Lei nº 8.213/1991 e no art. 3º, caput, da Lei nº 9.876/1999, bem como a pagar as prestações vencidas desde a DIB, em 04/08/2023; b) o benefício revisto seja majorado em 25% também a partir de 04/08/2023, com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, com o pagamento das prestações vencidas correlatadas desde referida data; c) sejam descontados os valores já recebidos na via administrativa; d) os cálculos das prestações vencidas observem a prescrição quinquenal.

...”.

Assiste razão ao INSS.

Com relação ao cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, a regra é que os benefícios previdenciários por incapacidade devem ser calculados com base na legislação vigente na DIB (data de início do benefício).

Nesse passo, em se tratando de aposentadoria por incapacidade permanente concedida após o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, o benefício deve ser obrigatoriamente calculado na forma estabelecida no seu artigo 26, § 2º, inciso III, cuja constitucionalidade me parece irrefutável.

O artigo 201, inciso I, da Constituição Federal apenas estabelece que a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, delegando à lei ordinária, no entanto, os critérios de concessão, manutenção, reavaliação e cessação dos benefícios.

Especificamente com relação ao cálculo do valor dos benefícios por incapacidade, verifica-se que o art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 alterou a regra de cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez, que passou a se chamar aposentadoria por incapacidade permanente, até que Lei discipline o cálculo dos benefícios do RGPS. O novo formato dos cálculos indica que o valor do benefício corresponderá a 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC, limitada ao valor máximo do salário de contribuição do RGPS, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para segurados homens ou 15 anos de contribuição para seguradas mulheres.

O art. 26, § 3º, inciso II, traz a exceção para as aposentadorias decorrentes de acidente de trabalho, doença profissional ou doença do trabalho, sendo que nessas o valor da RMI permanece em 100% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC.

De outro lado, a aludida emenda não alterou a RMI do auxílio-doença, que passou a ser benefício por incapacidade temporária com RMI calculada no percentual de 91% do salário de benefício. Possível que o legislador tenha pretendido manter o padrão de ganho do segurado que esteja provisoriamente recebendo da previdência e, em uma situação definitiva, estabelecer um novo regime com novas regras para o cálculo do benefício que será permanentemente custeado pelo sistema por prazo indeterminado.

Diante de possibilidades como essa ou outras que tenham sido cogitadas no ambiente próprio do debate político, no caso o Congresso Nacional, não me parece adequado qualquer intervenção judicial pontual que venha alterar as regras e estabelecer uma normatização supostamente mais justa ou razoável para as situações concretas. Havendo previsão normativa expressa e não incidindo essa em flagrante inconstitucionalidade, como no caso concreto, tenho que a mesma deve ser aplicada.

Ademais, entendo que a apuração do benefício na forma da legislação anterior (já revogada), sob o fundamento de que mais vantajosa, essa sim, s.m.j., configuraria indevida afronta à Constituição Federal, que impõe à Administração Pública a submissão ao Princípio da Legalidade, conforme disposto em seu artigo 37 (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998), vedando a criação ou extensão de direitos e deveres senão em virtude de lei. E o artigo 195, § 5º da Carta Magna estabelece entre os princípios norteadores da Seguridade Social o da contrapartida ou precedência da fonte de custeio: “Art. 195 (...) § 5º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

E para que não restem dúvidas acerca da constitucionalidade da apuração da aposentadoria por incapacidade permanente na forma estabelecida na EC nº 103/2019, cumpre-me destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual realizada entre os dias 16 a 23 de junho de 2023 (publicação do Acórdão no DJe de 02.08.2023), diante de matéria similar, mais precisamente em relação aos novos critérios estabelecidos pela mesma EC nº 103/2019 para o cálculo de outra modalidade de benefício previdenciário, a pensão por morte, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.051/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, fixando a seguinte tese, na qual afirma textualmente a constitucionalidade da regra estabelecida pelo artigo 23 da EC nº 103/2019: “É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social”.

Ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REFORMA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE NO RGPS.

1. Ação direta contra o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixou novos critérios para o cálculo da pensão por morte no regime geral (RGPS) e nos regimes próprios de previdência social (RPPS). A requerente se volta, especificamente, contra a norma referente ao RGPS.

O CONTEXTO DA NOVA REFORMA DA PREVIDÊNCIA

2. A população brasileira está vivendo mais. De acordo com projeções da Organização das Nações Unidas, em 2100, o Brasil será o 10º maior país do mundo em proporção de idosos. Em paralelo, a população em idade ativa vem diminuindo, em razão da queda na taxa de fecundidade. Com isso, há menos jovens para financiar os benefícios dos mais idosos.

3. O déficit previdenciário é incontestável e teve piora significativa nos últimos anos. O pagamento de aposentadorias e pensões consome fatia relevante do PIB e do orçamento estatal, deixando poucos recursos para setores como saúde e educação. Reformas na Previdência Social que reduzam o endividamento público podem ter impactos macroeconômicos positivos, como o estímulo ao consumo e à produção.

VETORES INTERPRETATIVOS APLICÁVEIS AO CASO

4. Dever de autocontenção judicial. As questões abrangidas pela reforma previdenciária são divisivas, de difícil obtenção de consenso. A cautela e deferência próprias da jurisdição constitucional acentuam-se aqui pelo fato de se tratar de uma emenda à Constituição, cuja aprovação tem o batismo da maioria de três quintos de cada Casa do Congresso Nacional. Além disso, a intervenção do Poder Judiciário deve ter em conta os limites impostos por sua capacidade institucional e pelos efeitos sistêmicos que as decisões judiciais podem produzir nessa matéria.

ANÁLISE DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE ALEGADO

5. Novos critérios de cálculo da pensão por morte (art. 23 da EC nº 103/2019), que asseguram uma cota familiar de 50%, mais uma cota por dependente de 10% dos proventos do segurado falecido. O patamar está próximo à realidade de outros países e é compatível com os valores de pensão alimentícia comumente fixados pelo Poder Judiciário. Ademais, leva em conta as condições de elegibilidade para os benefícios previdenciários estabelecidas pela legislação brasileira, tais como a idade dos beneficiários e o tempo de convívio marital ou de união estável. Qualquer interferência judicial no montante da prestação deveria considerar todos esses aspectos, o que se mostra praticamente inviável. Os limites oriundos da capacidade institucional do Judiciário e o risco de efeitos sistêmicos recomendam, também aqui, a autocontenção.

CONCLUSÃO

6. Improcedência do pedido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social”. (grifei)

Diante do Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI 7.051/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte, obviamente não se pode haver outra interpretação em relação ao artigo 26, § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a aposentadoria por incapacidade permanente, haja vista a absoluta e inegável similaridade das matérias.

No entanto, esta Turma Recursal vem admitindo o direito à apuração do benefício nos moldes da legislação anterior nos casos em que se comprova a existência de incapacidade total ininterrupta com início em momento anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 103/2019, já que, sob a égide do princípio do tempus regit actum, essa situação caracteriza a permanência do quadro de incapacidade laborativa desde antes da vigência das novas regras constitucionais.

Dito isso, esse posicionamento não se mostra possível no presente caso, pois a aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/645.067.391-9 foi concedida em 04/08/2023, tendo sido precedida pelo benefício por incapacidade temporária NB 31/631.355.800-0 concedido em 06/02/2020, ou seja, também já na vigência da chamada “Reforma Previdenciária” (Id. 329283407).

A esse respeito, não entendo possível retroagir o reconhecimento do início da incapacidade total e permanente do autor para o dia 08/09/2018, contemporaneamente à concessão do auxílio 31/624.946.243-4.

Isso porque, realizada perícia médica judicial no presente feito, o d. Perito Judicial relatou que houve piora da doença em 13/02/2020, momento da concessão de novo benefício por incapacidade (Id. 329283403):

“Considerações gerais- requerente com 37 anos de idade, função de auxiliar de escritório.  É portador de doença neurológica desmielinizante com início em 2018 ficando em BI até 11.03.2019, quando pediu volta ao trabalho. Em 13.02.2020 ocorreu piora da doença entrando em BI até 04.08.2023 quando foi aposentado por invalidez.”

Nas respostas aos quesitos do Juízo nºs. 7 e 7.1, também foi taxativo ao afirmar a existência de agravamento da doença em 06/02/2020.

Além disso, o próprio autor, em 11/03/2019, solicitou a cessação do benefício por incapacidade temporária que estava em gozo desde 23/09/2018 porque quer retornar ao trabalho (Id. 329283406).

O CNIS, por sua vez, registra o retorno do pagamento de remuneração pelo empregador a partir do mês de maio/2019, com cessação do vínculo empregatício em 12/08/2019. O autor, ademais, somente veio a requerer novo benefício por incapacidade em 11/02/2020.

Como se vê, os elementos dos autos são insuficientes para se concluir pela presença de incapacidade laborativa total e permanente desde a concessão do benefício por incapacidade temporária NB 624.946.243-4 (DIB: 23/09/2018), não só diante das conclusões da perícia médica judicial, mas também porque o próprio autor retornou voluntariamente ao trabalho em maio/2019, somente vindo a requerer nova prestação previdenciária no ano de 2020, ou seja, após a vigência da EC 103/19.

Assim, não há como se concluir que o autor possuía incapacidade laborativa desde antes da entrada em vigor da Reforma da Previdência e que, não tendo recuperado a sua capacidade, o quadro incapacitante seria permanente desde o seu início.

O conjunto probatório, pelo contrário, demonstra a presença de capacidade laborativa do autor em 13/11/2019, data da vigência da EC 103/19, de modo que aplicáveis as suas respectivas regras para o cálculo do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente concedido ao autor.

Dessa forma, não há que se falar em direito a esse benefício em momento anterior ou à revisão da sua renda mensal, tampouco diferenças devidas a esse respeito.

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS para afastar a determinação de revisão da renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/645.067.391-9 de acordo com os critérios previstos na legislação vigente antes da EC 103/19.

Fica mantida a sentença na parte em que determinou a majoração do benefício em 25% a partir da DIB (04/08/2023).

Sem condenação em honorários, face o disposto no artigo 55 da Lei nº 9.099/1995.

É o voto.