APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006838-13.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI, BENEDITO ALVES DA SILVEIRA
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006838-13.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI, BENEDITO ALVES DA SILVEIRA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo INSS em face de FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI e BENEDITO ALVES DA SILVEIRA. Primeiramente, a autarquia autora traz em sua inicial considerações sobre a prescrição, argumentando que o termo inicial seria 02/10/2012, data em que os dossiês concessórios foram recepcionados na Corregedoria Regional de São Paulo/SP, que o processo administrativo disciplinar foi instaurado por portaria publicada em 11/09/2017, dentro do prazo quinquenal, e que do mesmo modo não transcorreu o prazo de cinco anos mais cento e quarenta dias entre a instauração do PAD e o ajuizamento da presente demanda. Diz que os fatos que dão ensejo à presente demanda foram objeto do Processo Administrativo Disciplinar nº 35664.000066/2016-46, instaurado pela PORTARIA n. 118/CORRSP/INSS, de 11/09/2017, publicada no BSL SR-I n. 163, de mesma data, para apurar as condutas do então servidor Florival Agostinho Ercolim Gonelli, à época dos fatos lotado na Agência da Previdência Social Tietê/GEX Piracicaba/SP. Acrescenta que, antes disso, o corréu Florival já havia sido demitido, em 31/08/2010, nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n. 35664.000672/2009-32. Descreve diversas irregularidades nas concessões de benefícios previdenciários, que atribui aos réus, afirmando que Florival atuou como servidor do INSS e Benedito como intermediário entre o corréu e os beneficiários das fraudes previdenciárias. Formula os seguintes pedidos: “(...) VIII – DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer o INSS: 1) A autuação da inicial, juntamente com os documentos que a instruem. 2) O recebimento da inicial e a citação do(s) requerido(s) para oferecer(em) contestação, no prazo legal (trinta dias), nos termos do parágrafo 7º do artigo 17 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. 3) A indisponibilidade de bens dos Réus, conforme ordem prevista no §11º do art. 16 da Lei 8429/1992, até atingir os valores necessários ao ressarcimento ao erário, totalizando R$ 2.518.962,22 quanto ao ex-servidor Réu, e R$ 1.363.168,07, quanto ao intermediário Réu. 4) A expedição de ofícios ao DETRAN, à Comissão de Valores Mobiliários, à Junta Comercial do Estado e à Corregedoria do Tribunal de Justiça respectivo, para que esse último repasse a ordem de indisponibilidade a todos os Cartórios de Registro de Imóveis do país. Requer-se também a utilização da Central Nacional de Indisponibilidade, instituída pelo Conselho Nacional de Justiça por meio do Provimento 39/2014-CNJ. 5) A intimação do órgão local do Ministério Público Federal, para que oficie no feito nos termos da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. 6) A condenação do(s) requerido(s) pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, caput, ou, subsidiariamente, nos incisos I, VII, IX, XI e XII, sendo-lhes cominadas as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da referida Lei, bem como o ressarcimento integral dos danos causados ao INSS. 7) A condenação do(s) requerido(s) ao pagamento de custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações cabíveis à espécie. 8) A juntada de documentos que compõem os autos do PAD que consubstancia esta ação. 9) A tramitação do presente processo no juízo 100% Digital, regulamentado pela Resolução CNJ n.º 345/2020, caso este juízo tenha aderido a tal modelo de tramitação. 10) A conversão do feito em Ação Civil Pública na hipótese desse Juízo entender não demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa e/ou prescrita a pretensão punitiva à luz da Lei 8429/1992 (art. 17, § 16). Atribui-se à causa o valor de R$ 2.518.962,22 (dois milhões, quinhentos e dezoito mil, novecentos e sessenta e dois reais e vinte e dois centavos). (...)” (ID 281230974). Em sentença proferida em 28/03/2022, o Juízo de Origem reconheceu a prescrição e julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do Código de Processo Civil de 2015. Sem condenação em custas ou honorários advocatícios (ID 281231353). Embargos de declaração opostos pelo INSS foram rejeitados (ID 281231358 e 281231369). O INSS apela sustentando a irretroatividade do prazo prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 (ID 281231374). Contestação pelo corréu Benedito, por meio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - DPU, nomeada sua curadora especial (ID 281231435). Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento da apelação para afastar o reconhecimento da prescrição, anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para o regular prosseguimento do feito e produção de provas, pugnando pela inclusão do presente feito em pauta de julgamento com a brevidade possível, tendo em vista que a prescrição da pretensão sancionatória, na modalidade intercorrente, de quatro anos, teve início com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21, em 26.10.2021, e que a instrução não foi encerrada (ID 281425156). Determinei a intimação da apelante e, posteriormente, do Ministério Público Federal para que se manifestassem sobre a ocorrência, ou não, da prescrição com base no art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92, na redação anterior à Lei nº 14.230/2021 (ID 303035472). Manifestaram-se o INSS e o MPF (ID 306372857 e 307018112). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
VOTO VENCEDOR Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (Id. 281231374) contra sentença que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, reconheceu a prescrição e extinguiu o feito, com resolução do mérito (Id. 281231353). Trata-se na origem de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com pedido liminar de indisponibilidade de bens, movida pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI e BENEDITO ALVES DA SILVEIRA, com o objetivo de obter sua responsabilização pela prática de condutas enquadradas nos artigos 10, caput e incisos I, VII, IX, XI e XII, da Lei nº 8.429/92 e requerida a sua condenação ao ressarcimento integral dos danos causados (R$ 2.518.692,22), devidamente atualizado, às sanções previstas no artigo 12, inciso II, da lei e ao pagamento de custas, honorários advocatícios e demais cominações cabíveis (Id. 281230974). O eminente Relator votou no sentido dar parcial provimento ao recurso e ao reexame necessário, para afastar a aplicação retroativa do regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 e reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição, com fundamento no artigo 23, II, da LIA. Considerou a impossibilidade de conversão do feito em ação de ressarcimento em razão de sua evidente prescrição. Com a devida vênia, divirjo. O artigo 23 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para oito anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos. O § 1º prevê que a instauração do processo administrativo, para apuração dos ilícitos, tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos, que recomeça a correr após a sua conclusão ou esgotado o prazo de suspensão. A Lei nº 14.230/2021 não traz qualquer disposição concernente à retroação das novas disposições de forma direta, mas apenas indireta ao mencionar no artigo 1º, § 4º, que devem ser aplicados ao sistema de improbidade disciplinado na lei os princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei nº 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa e que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Quanto ao tema em questão, a Corte fixou a seguinte tese jurídica: "O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". O Relator salientou em seu voto que: “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 NÃO RETROAGE, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa”. Aplica-se ao acusado FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI, ex-servidor público federal, o disposto no artigo 23, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, na redação anterior, que assim preceituava: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas: I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Por sua vez, o artigo 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público), que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, estabelece que os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares também capituladas como crime, verbis: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. No que diz respeito ao termo a quo, de acordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 142 do Estatuto do Servidor Público e jurisprudência aplicável à espécie, inicia-se com a ciência inequívoca do ato ímprobo pelo titular da ação de improbidade, é interrompido pela abertura de sindicância ou instauração de processo disciplinar e recomeça a contagem partir da decisão proferida pela autoridade competente ou do esgotamento do prazo de 140 dias para conclusão do procedimento. Nesse sentido, verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA NA QUAL A ADMINISTRAÇÃO TEVE CIÊNCIA DO SUPOSTO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. 1. O STJ firmou o entendimento de que a contagem da prescrição se dá à luz dos arts. 23, II, da Lei 8.429/1992 e 142 da Lei 8.112/1990, tendo como termo a quo a data em que o fato se tornou conhecido da Administração. Precedente: AREsp 1546193/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 27/2/2020 2. Na hipótese, os supostos atos ímprobos somente se tornaram de conhecimento da administração quando da apresentação do relatório final da auditoria em 20/12/2005, tendo sido ajuizada a respectiva ação de improbidade pelo Ministério Público em 9/12/2010, sendo assim não há que se falar em decurso do prazo prescricional tendo em vista que a ação fora proposta antes do encerramento do prazo de 5 anos. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1831935/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021) [ressaltado] Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção. (SÚMULA 635, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 17/06/2019) O requerido FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI foi acusado de conceder, de forma fraudulenta, benefícios previdenciários em conluio com BENEDITO ALVES DA SILVEIRA, pessoa que cooptava terceiros para o recebimento das benesses, mediante pagamento de contraprestação pecuniária. Como mencionado na inicial, os atos praticados também foram capitulados como crime, tipificados nos artigos 171, § 3º, e 313-A do Código Penal, e deram ensejo à denúncia formulada pelo MPF (IPL 3411.2012.000036-7 - IPL 0004/2012) e Ação Penal nº 0005306-11.2012.403.6110. Registra-se que deve ser considerada a pena em abstrato e não a concretamente aplicada no âmbito penal (artigo 110, § 1º, do Código Penal). Nesses termos, como o máximo da pena seria de doze anos (artigo 313-A do Código Penal), a prescrição para o ajuizamento da ação, no caso, é de dezesseis anos, consoante o artigo 109, inciso II, do mesmo diploma legal. Acerca dos particulares, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas que não desempenham funções públicas, estão inseridas no preceito contido no artigo 3º da LIA. É assente a jurisprudência da Superior Corte no sentido de ser aplicável o mesmo regime conferido aos agentes públicos, além do que, quanto a estes, a averiguação deve ser feita individualmente: Súmula 634: “Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FASE DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AÇÃO NARRANDO QUE DEPUTADO ESTADUAL E PARTICULAR CONCORRERAM PARA QUE TERCEIRO ATUASSE COMO "FUNCIONÁRIO FANTASMA". CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO PARTICULAR. APLICAÇÃO DO MESMO PRAZO PREVISTO PARA O AGENTE POLÍTICO. DÚVIDA SOBRE A EFETIVA OCUPAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. (...) 4. Quanto a essa alegação, consignou-se no acórdão recorrido: "pelo menos por ora, não evidenciada de forma cabal a ocorrência da prescrição, tendo em vista os indicativos do não desempenho do cargo público em comissão por parte da corré, a indicar o termo inicial do prazo de cinco anos a partir do término do exercício do mandato do agente político, consoante o disposto no art. 23, I, da Lei Federal nº 8.429/92, e no Enunciado nº 634, da Súmula do e. STJ" (fl. 245, e-STJ). 5. Esse entendimento é irretocável, pois, se há dúvida sobre a efetiva ocupação da função de assessora, tudo indica que no caso o recorrente, particular, e a "funcionária fantasma" são terceiros (art. 3º da Lei 8.429/1992) que concorreram, aliados ao agente político, para a conduta ímproba. Se confirmada essa versão dos fatos, não há dúvida de que o regime prescricional aplicável ao parlamentar se estenderá para o recorrente, pois, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição" (AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.11.2015). 6. Assim, o que se vê no acórdão recorrido é uma legítima aplicação do entendimento, consolidado no STJ, de que "nessa fase inaugural do processamento de ação civil pública por improbidade administrativa vige o princípio do in dubio pro societate" (AgInt no AREsp 1.609.466/SP, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 7. Ressalte-se, por fim, que o entendimento aqui adotado justifica o prosseguimento da demanda em relação a cominações diversas do ressarcimento ao Erário, porque, quanto a esta, nem de prescrição se pode cogitar (CF, art. 37, § 5º). No caso, o Ministério Público aponta o desvio de "R$ 49.279,55 (quarenta e nove mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos)" (fl. 25, e-STJ). 8. Agravo Interno parcialmente provido, a fim de conhecer do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ, AgInt no AREsp 1710507/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 13/04/2021) [ressaltado] De acordo com as informações prestadas pela comissão processante no relatório final, os primeiros processos de benefício (apensos 06, 47, 56, 61, 63, 71, 75, 77 e 86), parte integrante do Processo nº 35418.000957/2012-81, foram remetidos à Corregedoria, em 02/10/2012, por meio do Relatório de Apurações de Irregularidades. Os demais foram recebidos pelo órgão em 06/01/2014, 23/02/2015, 09/03/2015, 18/03/2015, 20/03/2015, 24/03/2015, 29/03/2015 e 10/03/2016 (Id. 281231049 – fls. 37/38). Registra-se que a contagem se inicia a partir da data em que os fatos, objeto dos autos, se tornaram conhecidos (artigo 142, § 1º, da Lei nº 8.112/90), independentemente de atuação sistemática do réu e da existência de processos disciplinares anteriores para apurarão de condutas similares. Nesse sentido, como mencionado pela comissão processante no relatório final: “Os processos de benefícios previdenciários que fizeram parte do primeiro PAD são completamente distintos e nada tem a ver com os benefícios arrolados no presente feito. (...) Cremos tratar-se de um equivoco da defesa quando alega que a Administração já tinha conhecimento das irregularidades em 2010 e não adotou qualquer providência em relação aos processos tratados como irregulares, posto que, como já vimos alhures, basta examinar os processos apensos para constatar que vários deles tiveram inicio das apurações, lá na Agência em Tietê/SP, no ano de 2011, outros em 2012, outros em 2013 e assim sucessivamente” (Id. 281231049 – fl. 40). Ademais, consta na introdução do relatório final que o PAD foi instaurado para dar continuidade à apuração dos fatos narrados no Processo nº 35664.000066/2016-46. O termo inicial da prescrição ocorreu no dia 02/10/2012, data em que a Corregedoria recebeu o primeiro relatório de apuração de irregularidades (Id. 281231049 – fls. 37/38), e foi interrompido pela instauração do Processo Administrativo Disciplinar, em 11/09/2017 (Id. 281230978 – fl. 10). O termo recomeçou a partir de 29/01/2018, considerado o dia do encerramento do processo disciplinar (28/12/2018 – Id. 281231049 – fl. 50), o decurso de 140 dias da interrupção e a exclusão do dia do início. Assim, como a ação foi proposta em 24/03/2022 (Id. 281230974), não se constata a prescrição para o seu ajuizamento. Por fim, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1089, reconheceu a possibilidade de prosseguimento da ação de improbidade para fins de ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no artigo 12 da LIA. Ante o exposto, dou provimento à apelação e ao reexame necessário, para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular prosseguimento do feito, nos termos da fundamentação. É como voto. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR PARA ACÓRDÃO [mbv]
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006838-13.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI, BENEDITO ALVES DA SILVEIRA
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
V O T O
O Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses em repercussão geral (Tema n. 1.199):
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Assim restou fundamentada a sentença (ID 281231353):
(...)
A conclusão, para o presente caso, é a de que, se a Lei agora fixa prazo de 8 anos de prescrição para condutas cessadas no ano de 2009, não há como se dar prosseguimento à ação.
Veja-se, ainda, que se o servidor réu foi demitido no ano de 2010, as fraudes perpetradas já eram, de muito, conhecidas pela administração.
Por fim, consigno que eventual ressarcimento poderá ser buscado pelas vias próprias.
Com efeito, em que pese ser possível na ação civil pública por ato de improbidade administrativa “o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92” (RECURSO ESPECIAL No 1.899.407 – DF (2020/0263011-1)), não há sentido em se iniciar uma demanda ab ovo fulminada pela prescrição.
A prescrição não atinge o direito das pessoas públicas de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados por seus agentes - a pretensão, nessa hipótese, é imprescritível, como enuncia o art. 37, § 5º, da CF.
No entanto, deve ser buscada por meio da respectiva ação de ressarcimento, e não via conversão em ACP com fundamento no art. art. 17, § 6º da LIA, que não tem aplicação na hipótese dos autos, conforme sua expressa literalidade, a qual busca sanar “ilegalidades ou de irregularidades administrativas”.
Com efeito, o STF julgou o Recurso Extraordinário nº 852.475/SP (Tema nº 897): “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
Nesse sentido, o ato ímprobo doloso (causa de pedir do pleito de ressarcimento) deverá ser comprovado via demanda ressarcitória autônoma, processada pelo procedimento comum.
Com efeito, “por óbvio que se o ressarcimento de dano ao erário pressupõe um ato de improbidade administrativa reconhecido judicialmente, nada impede que, na ação de ressarcimento, se busque exatamente a declaração da prática de um ato de improbidade administrativa apenas para efeito de ressarcimento do Tesouro” (trecho do voto da ministra Rosa Weber no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 852.475).
Pelo exposto, reconheço a prescrição e JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas ou honorários advocatícios (art. 23-B, Lei de Improbidade Administrativa).
Dispensado o reexame necessário (art. 17, § 19, IV, Lei de Improbidade Administrativa).
(...)
De fato, a sentença merece reparos para ser afastada a aplicação retroativa dos prazos e marcos prescricionais previstos na Lei n. 14.230/2021, bem como a determinação de ajuizamento de ação autônoma de ressarcimento ao erário, porque contrária, nesses pontos, ao Tema n. 1.199 de Repercussão Geral do STF e ao Tema Repetitivo n. 1.089 do STJ.
Passo à análise da prescrição à luz das disposições da Lei n. 8.429/1992, na redação anterior à Lei n. 14.230/2021:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.
O prazo prescricional aplicável aos réus – ex-servidor do INSS e particular – será o mesmo, por força do enunciado da Súmula 634 do STJ: “Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”.
Referido prazo prescricional é assim previsto no art. 142 da Lei n. 8.112/1990, à qual alude o citado art. 23, II, da LIA:
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.
No caso, deve ser aplicado o previsto no § 2º supra, uma vez que o ato imputado ao réu também é capitulado como crime. Conforme consulta aos autos n. 0005306-11.2012.4.03.6110, tem-se que ele restou condenado criminalmente como incurso no art. 313-A do Código Penal[1] à pena definitiva fixada “em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário fixado na sentença, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, em local a ser definido pelo Juízo das Execuções Penais, pelo prazo da pena corporal substituída, e uma pena de prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos, destinada ao INSS” (ID 295108723 daquele feito), em acórdão que transitou em julgado em 12/01/2018 (ID 295108726).
Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, "prescreve o poder disciplinar contra o Servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou o não provimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto." (AgRg no RMS 45.618/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.8.2015).
Nesse caso, considerando a aplicação de pena em concreto maior que dois anos e não superior a quatro, tem-se que o prazo prescricional de oito anos previsto no art. 109, IV, do Código Penal.
Quanto ao previsto no § 3º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, supra transcrito, tem-se que a interrupção do prazo prescricional pela instauração de processo disciplinar se dá na forma da Súmula 635 do STJ: “Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção”.
Bem firmadas essas premissas, verifico o seguinte:
Conforme a própria narrativa trazida pelo INSS em sua inicial, o corréu Florival foi demitido pela autarquia em 31/08/2010 por fatos semelhantes aos discutidos nestes autos.
Embora alegue a autarquia que só em 2012 veio a ter ciência das irregularidades discutidas nestes autos, tenho que este não pode ser tomado como termo inicial do prazo prescricional no caso concreto.
Isto porque a narrativa autoral evidencia uma atuação sistemática do corréu agente público na concessão de benefícios previdenciários irregulares, tanto que a pena de demissão do serviço público lhe foi imposta já em 2010 e, depois disso, há notícia nos autos de pelo menos mais um processo administrativo disciplinar posterior e uma ação penal em seu desfavor.
Nesse contexto, entendo que o fato de que outras irregularidades vieram a ser descobertas posteriormente não tem o condão de reiniciar a contagem do prazo prescricional para promoção da ação de improbidade.
Se assim fosse, bastaria ao INSS fracionar a apuração de cada benefício que entende ter sido indevidamente concedido para que o prazo prescricional referente a cada concessão passasse a ser computado, o que levaria à imprescritibilidade da ação de improbidade, sem previsão legal para tanto.
Desta forma, em se tratando de acusação fundada em atuação sistemática do ex-servidor na concessão irregular de benefícios previdenciários, ao qual fora aplicada a pena de demissão em 31/08/2010, o termo inicial do prazo prescricional não pode ser posterior a essa data, na qual a Administração já tinha (ou deveria ter) elementos suficientes para pleitear a condenação por improbidade administrativa, sob pena de eternização da pretensão relativa à demanda sancionatória.
Pelo mesmo motivo, o processo administrativo disciplinar instaurado em 2012 e os posteriores, referentes a condutas semelhantes, não podem ser tomados como novos marcos interruptivos do prazo prescricional, vez o termo inicial deste (31/08/2010) já adveio de prévia instauração do PAD n. 3564.000672/2009-32, que levou à interrupção da prescrição nos moldes do art. 142, § 3º, da Lei n. 8.112/1990. O termo inicial aqui considerado (quando tal prazo voltou a correr) é, inclusive, posterior ao prazo de 140 dias desde a instauração previsto na Súmula 635 do STJ, que dá contornos para aplicação do § 4º do mesmo artigo.
Registre-se, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que que o princípio da unicidade da interrupção da prescrição (art. 202 do Código Civil), pelo qual esta só pode ocorrer uma vez, se aplica ao direito administrativo sancionador, como garantia aos direitos da previsibilidade e da segurança jurídica. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO PUNITIVA E RESSARCITÓRIA. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA PREVISIBILIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. MARCOS INTERRUPTIVOS. INCIDÊNCIA DO “PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA INTERRUPÇÃO PRESCRICIONAL” (ART. 202, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL). SEGURANÇA CONCEDIDA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU é quinquenal, porquanto regulada pela Lei 9.873/1999 (MS 32.201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.8.2017). 2. O termo inicial do prazo prescricional deve coincidir com o momento em que a Corte de Contas tem ciência dos fatos (ADI 5.509 e RE-RG 636.553, Tema 445 da repercussão geral). 3. Admitir-se que o prazo prescricional possa ser interrompido por um número indeterminado de vezes, bastando que para isso se verifique a ocorrência de uma das causas previstas no art. 2º da Lei 9.873/1999, seria o mesmo que, na prática, chancelar a tese da imprescritibilidade das apurações levadas a efeito pelo TCU, o que não encontra ressonância no ordenamento jurídico brasileiro. Necessidade de preservação da previsibilidade e da segurança jurídica nas relações existentes entre a Corte de Contas e as pessoas e as entidades sujeitas a seu controle. Incidência do “Princípio da unicidade da interrupção prescricional” (art. 202, caput, do Código Civil). 4. Os marcos interruptivos devem traduzir medidas inequívocas de apuração de condutas individualmente descritas e imputadas à pessoa investigada (MS 37.664, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e MS 38.250, Rel. Min. Nunes Marques). 5. No caso, a citação para o processo de tomada de contas especial constituiu a primeira medida inequívoca de apuração da conduta individualmente descrita, imputada à pessoa do impetrante, de modo que deve ser considerada a única causa interruptiva do prazo prescricional. Prescrição da pretensão ressarcitória e punitiva do TCU caracterizada. Segurança concedida. 6. Agravo regimental desprovido. (STF – MS n. 38.147/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, j. 29/04/2024, DJe 02/07/2024)
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONDENAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. OBSERVÂNCIA DA LEI FEDERAL N. 9.873/1999. REFORMA PONTUAL DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO DOS IMPETRANTES PROVIDO. I – O exercício das pretensões de ressarcimento e punitivas pelo Tribunal de Contas da União está sujeito aos efeitos fulminantes da passagem de tempo, de acordo com o prazo e os marcos interruptivos previstos na Lei federal n. 9.873/1999, conforme firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II – Inexistência, no caso concreto, de marco temporal apto a interromper a prescrição antes do fim do prazo de cinco anos, contado da prática do ato. Atos apontados pela União e praticados na fase de controle interno que não traduzem medida inequívoca de apuração de condutas individualmente descritas, imputadas à pessoa investigada e que, posteriormente, tenham coincidido com o objeto de procedimento instaurado no âmbito do Tribunal de Contas União. III – Decurso de quase treze anos entre o primeiro marco interruptivo apontado pela União e a conclusão da fase interna da tomada de contas especial. Afastamento da prescrição que só seria possível com a múltipla incidência de marcos interruptivos de mesma natureza, o que é inviável, sob pena de se chancelar a perpetuação da imprescritibilidade. IV- Recurso da União a que se nega provimento. Recurso dos impetrantes provido para declarar a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário exercida pelo TCU no âmbito da Tomada de Contas Especial n. 018.801/2014-5. (STF – MS n. 34.705-AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, 1ª Turma, j. 29/04/2024, DJe 02/05/2024)
Ajuizada a presente demanda em 24/03/2022, portanto, tem-se por ocorrida a prescrição desde o ano de 2018, na forma do art. 23, II, da Lei n. 8.429/92, na redação anterior à Lei n. 14.230/2021, c/c art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 e art. 109, IV, do Código Penal.
Todas essas razões são igualmente aplicáveis ao corréu particular, consoante a já mencionada Súmula 634 do STJ.
Não obstante, incide no caso a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.089, in verbis: “Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92.”
Portanto, merece reforma a sentença tão só para reconhecer a possibilidade de prosseguimento do feito como ação de ressarcimento ao erário, que é imprescritível, devendo ser determinada a adequação da pretensão pelo juízo a quo.
Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação a fim de afastar a aplicação retroativa do regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 e, de ofício, reconhecer a ocorrência da prescrição com fundamento no art. 23, II, da Lei n. 8.429/1992, na redação anterior à Lei n. 14.230/2021, c/c art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 e art. 109, IV, do Código Penal, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito como ação de ressarcimento ao erário, nos moldes do Tema Repetitivo n. 1089 do STJ.
Sem honorários.
É como voto.
[1] Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
| Autos: | APELAÇÃO CÍVEL - 5006838-13.2022.4.03.6100 |
| Requerente: | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Requerido: | FLORIVAL AGOSTINHO ERCOLIM GONELLI e outros |
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE RETROATIVA DA LEI Nº 14.230/2021. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ATO ÍMPROBO PELA ADMINISTRAÇÃO. INTERRUPÇÃO PELO PAD. PRAZO NÃO ESGOTADO. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO PARA APURAÇÃO E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. RECURSO PROVIDO.
1. Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu a prescrição e extinguiu ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada contra ex-servidor público federal e particular.
2. O objetivo da ação é apurar a prática de atos enquadrados no art. 10, caput e incisos, da LIA/1992, com pedido de ressarcimento de danos ao erário no valor de R$ 2.518.692,22.
3. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se incide a prescrição prevista na LIA/1992, à luz da Lei nº 14.230/2021 e da jurisprudência do STF no ARE 843.989 (tema 1.199); (ii) qual é o termo inicial da contagem do prazo; e (iii) se a ação pode prosseguir ao menos para fins de ressarcimento ao erário.
4. O STF fixou tese de que o novo regime prescricional da Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se apenas aos fatos posteriores à sua publicação (ARE 843.989 RG).
5. Para atos ímprobos capitulados também como crime, aplicam-se os prazos do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, c/c art. 109, II, do CP. A prescrição inicia-se com a ciência inequívoca do ato pela Administração, interrompe-se pela instauração de PAD e recomeça após 140 dias de sua conclusão (Súmula 635/STJ).
6. No caso, o termo inicial ocorreu em 02.10.2012, com a remessa do relatório à Corregedoria, e foi interrompido em 11.09.2017 pela instauração de PAD, cujo encerramento ocorreu em 28.12.2018. A prescrição voltou a correr em 29.01.2018. Como a ação foi ajuizada em 24.03.2022, não se consumou o prazo prescricional.
7. Súmula 634/STJ e Tema 1089/STJ autorizam o prosseguimento da ação também em relação a particulares e ao pedido de ressarcimento.
8. Apelação e reexame necessário providos.
Tese de julgamento: “1. O regime prescricional da Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, devendo ser observados os prazos da redação anterior da LIA/1992 e da Lei nº 8.112/1990 para atos pretéritos. 2. O prazo prescricional inicia-se na data em que a Administração tem ciência inequívoca do ato ímprobo, sendo interrompido pela instauração de PAD e retomado após 140 dias do seu encerramento. 3. Não consumado o prazo prescricional, a ação de improbidade deve prosseguir, inclusive quanto ao ressarcimento ao erário, aplicável também aos particulares envolvidos (Súmula 634/STJ).”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, § 5º; Lei nº 8.429/1992, art. 23; Lei nº 14.230/2021, art. 1º, § 4º; Lei nº 8.112/1990, art. 142; CP, art. 109, II, e art. 313-A.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989 RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022 (tema 1.199); STJ, AgInt no REsp 1831935/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 03.05.2021; STJ, AgInt no AREsp 1710507/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 23.03.2021; Súmula 635/STJ; Súmula 634/STJ; STJ, Tema 1089.