APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004913-04.2021.4.03.6104

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: RODRIGUES, SAPATA & CORNICELLI CLINICA ODONTOLOGICA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: CLAUDIMEIRE MENDES DA SILVA MOTA - MG110139, GUILHERME GOMES DE AGUIAR - MG154195-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

R E L A T Ó R I O 

Apelação interposta por Rodrigues, Sapata & Cornicelli Clínica Odontológica Ltda. contra sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem e julgou improcedente o pedido que objetivava o recolhimento de IRPJ e CSLL com alíquota minorada (8% e 12%, respectivamente) relativamente aos seus serviços tipicamente hospitalares, assim como a repetição do indébito apurado (Id 254399659).

Aduz (Id 254399664) que:

a) é uma clínica odontológica especializada em procedimentos como implantes dentários, sedação consciente, carga imediata, próteses dentárias, enxerto ósseo, cirurgias buco-máximo-faciais, cirurgias odontológicas, entre outros diversos procedimentos cirúrgicos;

b) os serviços prestados estão enquadrados naqueles que permitem a redução das alíquotas referentes ao imposto de renda e à contribuição social sobre o lucro líquido, na forma da Lei n. º 9.249/95;

c) conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a expressão serviço hospitalar deve ser interpretada e analisada sob a ótica da atividade, voltada diretamente a promoção da saúde, não necessariamente, devendo ser prestada no estabelecimento hospitalar do ambiente hospitalar.

Em contrarrazões (Id 254399676), a União requer o desprovimento do recurso.

O parecer ministerial é no sentido de que seja dado prosseguimento ao feito (Id 254643866).

É o relatório.

I - Dos fatos

Mandado de Segurança impetrado por Rodrigues, Sapata & Cornicelli Clínica Odontológica Ltda. contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal em Santos/SP, com vista ao recolhimento do IRPJ à alíquota de 8% e da CSLL à de 12%, nos termos do artigo 15, §1º, inciso III, alínea “a”, da Lei n.º 9.249/95, em razão da equiparação de sua atividade à de serviços hospitalares, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos.

II - Das alíquotas do IRPJ e da CSLL

De acordo com os artigos 15, §1º, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei n. º 9.249/95, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ e da CSLL será de 8% e 12%, respectivamente, nos casos de prestação de serviços hospitalares, verbis:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 2005).

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

[destaquei]

A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.116.399/BA (Tema 217) ao entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN, aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídas as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos, verbis:

Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.

(REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. em 28.10.2009, DJe 24.02.2010, destaquei).

Ressalte-se, inicialmente, que para a concessão do benefício deverá ser verificada a natureza do serviço prestado, uma vez que a lei não restringe que o benefício seja aplicado às sociedades cuja prestação dos serviços hospitalares seja realizado em ambientes de terceiros. Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, Sexta Turma, AI 5021786-58.2021.4.03.0000 SP, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, j. 15.05.2023, AI 5018123-04.2021.4.03.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 22.02.2022 e ApCiv 50043700320194036126, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 23.04.2021.

No caso, a documentação acostada aos autos revela que o objeto social da apelante é a exploração do ramo de clínica odontológica, compreendendo atividades de consultas e tratamento odontológico (Id 254399623).Os contratos de prestação de serviço (Id 254399628), as notas fiscais (Id 254399629), as instruções sobre o procedimento cirúrgico (Id 254399630), o termo de consentimento para sedação (Id 254399631) e as informações contidas no sítio eletrônico da recorrente demonstram a realização de procedimentos de colocação de implantes dentários, atividades que se enquadram na concepção de serviços hospitalares, excluídas as consultas simples, bem como a licença sanitária emitida pela municipalidade (Id 254399626), são suficientes para comprovar o preenchimento dos requisitos do artigo 5º, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei n. º 9.249/95, em relação as normativas estabelecidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS DE NATUREZA HOSPITALAR. ENQUADRAMENTO. ARTS. 15, §1º, III, "A" E 20 DA LEI N. 9.249/95. TEMA REPETITIVO 217/STJ. PRECEDENTES.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.116.399/BA, Tema Repetitivo n. 217/STJ, em que se discutiu a aplicação das alíquotas diferenciadas, de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, assentou que, "para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pela contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental" (REsp n. 1.116.399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 24/2/2010).

3. Em se tratando especificamente de serviços odontológicos em que são necessárias intervenções cirúrgicas, este Tribunal Superior concluiu pelo enquadramento dessas atividades no conceito de serviços hospitalares, para fins da tributação privilegiada. Precedentes.

4. Na hipótese dos autos, revela-se escorreita a sentença, ao concluir que "a parte Impetrante preenche os requisitos legais autorizadores do recolhimento do IRPJ na alíquota de 8% e da CSLL na alíquota de 12% sobre a receita bruta mensal proveniente da atividade específica sujeita ao benefício (serviços hospitalares), afastadas as receitas decorrentes de meras consultas e tratamentos odontológicos simples.

5. Agravo interno improvido.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp n. 2.735.489/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 14.04.2025, destaquei).

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRPJ. CSLL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. BENEFÍCIO FISCAL. PROVIMENTO NEGADO.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que "serviços hospitalares" devem ser interpretados de forma objetiva, considerando a natureza do serviço prestado. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, entende-se, ainda, que serviços odontológicos com intervenções cirúrgicas se enquadram no conceito de "serviços hospitalares".

2. Ainda nos termos da jurisprudência do STJ, após a Lei 11.727/2008, o contribuinte deve estar constituído como sociedade empresária e atender às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para concessão do benefício.

3. Partindo da premissa fática estabelecida pela instância ordinária, há que se reconhecer que os serviços prestados pela recorrente possuem natureza hospitalar para fins de enquadramento no art. 15, inciso III, alínea a, da Lei 9.249/1995, dada a necessidade de intervenção cirúrgica. Determinado o retorno dos autos à instância ordinária a fim de que seja analisado o preenchimento dos demais requisitos para o gozo do benefício de que trata o art. 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/1995.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp n. 2.301.622/RS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 18.11.2024, destaquei).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SERVIÇO ODONTOLÓGICO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE NATUREZA HOSPITALAR. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança objetivando a apuração do IRPJ e da CSLL, utilizando-se como base de cálculo o percentual de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, sobre a receita bruta auferida mensalmente, em virtude da efetiva prestação de serviços hospitalares (procedimentos odontológicos cirúrgicos).

III. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.116.399/BA (Rel. Ministro Benedito Gonçalves), submetido ao regime de recursos repetitivos, no qual se discutiu a aplicação das alíquotas diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, consolidou o entendimento de que, "para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pela contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental".

III. Nesse contexto, segundo entendimento da Segunda Turma desta Corte: "As sociedades civis prestadoras de serviços odontológicos e de intervenções cirúrgicas maxilofaciais enquadram-se no conceito de 'atividades hospitalares' a que alude o art. 15, § 1º, inciso III, "a", da Lei n.º 9.249/95, de modo que a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro será obtida mediante a aplicação das alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, sobre a receita bruta" (STJ, REsp 799.854/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJU de 08/05/2006).

IV. Agravo interno improvido.

(STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.068.330/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 04.12.2023, destaquei).

Desse modo, preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei n.º 9.249/95, é de rigor a reforma da sentença.

III – Da repetição do indébito

Primeiramente cumpre esclarecer que a via mandamental não substitui ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais (Súmulas n.º 269 e 271 do STF), contudo é apta a declarar o eventual direito do impetrante, que será, posteriormente, concretizado na via administrativa. A questão encontra-se pacificada pelo STJ, inclusive com a edição da Súmula n.º 213.

a) Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

b) Da comprovação do recolhimento

A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.365.095 e 1.715.256 (Tema 118), a qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz necessária juntada dos comprovantes de pagamento.

c) Da forma de repetição

Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF: RE nº 1372080/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.04.2022 e RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.02.2022.

d) Do precatório 

Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 889.173 (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF, ARE 1393633/PR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02.03.2023.

Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

Relativamente à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738 (Tema 265) firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. No caso, ajuizada a ação em 13.08.2021, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452 (Tema 345) e n.º 1.167.039 (Tema 346), o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

e) Dos consectários legais

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175 (Tema 145), no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

IV - Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e reconhecer o direito ao recolhimento de IRPJ e CSLL com alíquota minorada (8% e 12%, respectivamente) relativamente aos seus serviços tipicamente hospitalares, bem como a restituição daquilo que recolhido indevidamente. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n. º 12.016/09. Custas ex vi legis.

É como voto.