V O T O

Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de anular a pena aplicada pelo conselho profissional.

O juízo a quo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, concedeu a ordem para anular parcialmente o processo administrativo disciplinar em questão até o ato de designação da audiência, bem como as penalidades decorrentes, de suspensão do exercício profissional e sanção pecuniária, e determinar à autoridade impetrada ou a quem esteja exercendo a função em substituição, que proceda à redesignação da audiência, de modo a garantir a participação da impetrante. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ex vi das Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça (ID. 313257195). Opostos embargos de declaração pela impetrante (ID. 313257196) e pelo conselho (ID. 313257197), foram rejeitados (ID. 313257203).

Aduz a impetrante que, durante a instrução do processo administrativo ético-disciplinar (PED) instaurado no âmbito do Conselho Regional de Enfermagem do Mato Grosso do Sul (COREN/MS), solicitou a redesignação de audiência de instrução, porque encontrava-se internada com COVID-19 e, por isso, não poderia participar. O pedido foi indeferido e as oitivas das testemunhas arroladas pela acusação foram tomadas sem sua presença, o que feriu o princípio da ampla defesa, pois ela não pôde impugnar controvérsias ou contrapor questões técnicas de sua área de atuação que auxiliassem no esclarecimento dos fatos. Acrescenta, ainda, a existência de outras nulidades no PED que ensejou a condenação da demandante: a) o advogado não teve acesso aos autos antes da audiência de instrução; b) limitação de testemunhas por apenas um membro da comissão; c) prática de atos isolados, em afronta à Resolução COFEN nº 370/2010; d) processo administrativo disciplinar alicerçado em provas ilícitas obtidas pela denunciante, assim como instruído com elementos obtidos sem autorização judicial; e) impossibilidade de se constatar a imparcialidade da comissão e das testemunhas; f) ausência de fundamentação quanto ao motivo torpe e fútil na prática das infrações administrativas; g) inobservância ao princípio da proporcionalidade na pena aplicada; h) falta de intimação da profissional acerca da imposição da pena administrativa aplicada (ID 221917939).

Dispõe o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal:

Art. 5º.

(...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(...)

Apura o COREN/MS, no Processo Ético-Disciplinar nº 28/20, após representação, que a impetrante supostamente infringiu diversos artigos do Código de Ética, aprovado pela Resolução do COFEN nº 564/2017, razão pela qual lhe aplicou a pena de suspensão do exercício profissional por quarenta e cinco dias e multa no valor de cinco anuidades.

A demandante sustentou cerceamento de defesa, uma vez que solicitou a redesignação de uma audiência de instrução, na qual seriam ouvidas testemunhas arroladas pela comissão processante, porque estava impossibilitada de comparecer, em virtude de portar COVID-19, e o pleito foi indeferido (ID 245153069, página 44, dos autos do mandado de segurança). Com o prosseguimento, a audiência foi realizada, sem a sua presença, na data de 17.02.2021. Constata-se da ata respectiva (ID 245153069, página 58, dos autos do mandado de segurança) que estavam presentes ao ato, além de seu advogado constituído e dos membros da comissão, também a representante dos fatos que ensejaram a abertura do PED. Na ocasião, foram ouvidas três testemunhas.

Verifica-se que a presença da impetrante naquela audiência se mostrava fundamental para a sua defesa, pois poderia impugnar controvérsias ou contrapor questões técnicas de sua área de atuação para auxiliar no esclarecimento dos fatos. Ademais, a presença na audiência da pessoa que a representou pelos fatos supostamente irregulares e que deram origem ao PED permitiria, inclusive, a acareação entre representante e representado, fundamental para o exercício da defesa e da busca da verdade. Nesse contexto, evidencia-se violado o exercício da ampla defesa, uma vez que toda penalidade deve ser precedida do devido processo legal também na seara administrativa, como determina o artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.

À demandante foi aplicada sanção grave com a suspensão do exercício profissional e prejuízo de seus vencimentos, além da multa de cinco anuidades. Conforme consignado na sentença, verbis:

Na ocasião, foram ouvidas três testemunhas. Os argumentos trazidos pela impetrante, de que a sua presença naquela audiência se mostrava fundamental para a sua defesa, pois poderia impugnar controvérsias ou contrapor questões técnicas de sua área de atuação para auxiliar no esclarecimento dos fatos, mostram-se verossímeis e permitem antever a presença do direito invocado.

Ademais, a presença na audiência da pessoa que a representou pelos fatos supostamente irregulares e que deram origem ao PED permitiria, inclusive, a acareação entre representante e representado, fundamental para o exercício da defesa e da busca da verdade.

Nesse contexto, evidencia-se violado o exercício da ampla defesa, uma vez que toda penalidade deve ser precedida do devido processo legal também na seara administrativa, como determina o artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. À impetrante foi aplicada sanção grave com a suspensão do exercício profissional e prejuízo de seus vencimentos, além da multa de cinco anuidades.

Posto isso, impõe-se o deferimento do writ, pois a penalidade imposta impede a impetrante de obter o seu sustento e/ou de sua família por meio do exercício de sua profissão, a fim de anular parcialmente o processo administrativo disciplinar em questão até a designação da audiência – devendo-se o COREN/MS proceder à redesignação da audiência, de modo a garantir a participação da impetrante –, bem como as penalidades decorrentes, de suspensão do exercício profissional e sanção pecuniária.  

Ademais, quando do julgamento do agravo de instrumento esta corte decidiu, conforme ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. PROCESSO ADMINISTRATIVO ÉTICO-DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPENSÃO DA PENALIDADE.

- A recorrente sustenta cerceamento de defesa, uma vez que solicitou, por motivo de doença, a redesignação de uma audiência de instrução, na qual seriam ouvidas testemunhas arroladas pela comissão processante, e o pleito foi indeferido.

- Os argumentos trazidos pela agravante, de que a sua presença naquela audiência se mostrava fundamental para a sua defesa, pois poderia impugnar controvérsias ou contrapor questões técnicas de sua área de atuação para auxiliar no esclarecimento dos fatos, mostram-se verossímeis e permitem antever a presença do fumus boni iuris.

- O periculum in mora, está presente, pois a penalidade imposta impede a agravante de obter o seu sustento e/ou de sua família por meio do exercício de sua profissão.

- Nesse contexto, por ora, evidencia-se violado o exercício da ampla defesa, uma vez que toda penalidade deve ser precedida do devido processo legal também na seara administrativa, como determina o artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.

- Agravo de instrumento provido.

No caso dos autos, portanto, deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto, voto para negar provimento à remessa necessária.