V O T O

I - Dos fatos

Ação proposta por Dermato Dani Cury Sociedade Empresária Ltda. contra União, com vista ao recolhimento do IRPJ à alíquota de 8% e da CSLL à de 12%, nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei n.º 9.249/95, em razão da equiparação de sua atividade à de serviços hospitalares, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos.

II - Das alíquotas do IRPJ e da CSLL

De acordo com os artigos 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei n.º 9.249/95, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ e da CSLL será de 8% e 12%, respectivamente, nos casos de prestação de serviços hospitalares, verbis:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 2005).

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

[destaquei].

A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.116.399/BA (Tema 217) ao entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN, aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídas as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos, verbis:

Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.

(REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. em 28.10.2009, DJe 24.02.2010, destaquei).

a) Da forma societária

Afirma a União que a recorrida não apresenta elemento de empresa necessário à constituição da sociedade empresária, na forma dos artigos 966 e 982 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

A empresa, consoante se observa do contrato social, está constituída como sociedade unipessoal limitada, registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo desde 11.12.2023 (Id 315980481) e, portanto, detém a qualidade de empresária (artigo 1.052, §1º, do Código Civil), cumprido o requisito legal acrescentado pela Lei nº 11.727/2008. Inclusive, nos termos do artigo 1.151 do Código Civil, a constituição de sociedade empresária consiste na demonstração do respectivo registro perante a Junta Comercial. Nesse sentido: TRF 3ª Região, Terceira Turma, AC 5028815-95.2021.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 20.03.2023 e REO 5012953-26.2017.4.03.6100, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, j. 23.10.2020.

b) Do alvará

Na espécie, a recorrente apresentou licença sanitária válida, emitida pela municipalidade em 2024 (Id 315980554), suficiente para comprovar o preenchimento dos requisitos do artigo 5º, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei n. º 9.249/95, em relação às normativas estabelecidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

c) Dos serviços hospitalares

Ressalte-se, inicialmente, que para a concessão do benefício deverá ser verificada a natureza do serviço, uma vez que a lei não restringe que seja aplicado às sociedades cuja prestação  seja realizada em ambientes de terceiros. Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, Sexta Turma, AI 5021786-58.2021.4.03.0000 SP, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, j. 15.05.2023, AI 5018123-04.2021.4.03.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 22.02.2022 e ApCiv 5004370-03.2019.4.03.6126, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 23.04.2021.

No caso, a documentação acostada aos autos revela que o objeto social da apelante é a atividade de clínica médica ambulatorial com recursos para procedimentos cirúrgicos e exames complementares, além das consultas (Id 315980481 e 315980545). As notas fiscais (Id 315980538) e os relatórios médicos (Id 315980536) demonstram a realização de procedimentos dermatológicos como eletrocoagulação e eletrocauterização com uso de anestesia local (Id 281295114), que se enquadram na concepção de serviços hospitalares, excluídas as consultas simples.

Desse modo, preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei n.º 9.249/95, é de rigor a reforma da sentença.

III – Da repetição do indébito

Constatada a ilegalidade da exigência sobre as atividades de natureza hospitalar, é reconhecido o direito da apelante à restituição dos valores recolhidos.

a) Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido. No caso, deve ser observada a alteração da constituição societária realizada em 11.12.2023 (Id 315980481), momento a partir do qual pode ser realizada a repetição.

b) Da comprovação do recolhimento

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.003 (Tema 115) firmou o entendimento de que, nas ações de repetição de indébito, basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na fase de liquidação de sentença, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior para a apuração do quantum debeatur.

c) Da forma de repetição

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1114404 (Tema 228) firmou entendimento de que a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor são modalidades de forma de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1114404/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.02.2010, destaquei).

Por fim, aquela corte ainda consolidou o referido entendimento por meio da edição da Súmula 461:

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

(Súmula n.º 461, Primeira Seção, j. 25.08.2010).

Relativamente à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738 (Tema 265) firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. No caso, ajuizada a ação em 20.05.2024, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18, se preenchidos os seus requisitos.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452 (Tema 345) e n.º 1.167.039 (Tema 346), o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

e) Dos consectários legais

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175 (Tema 145), no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

IV – Dos honorários advocatícios

Devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar a União ao pagamento dos honorários advocatícios. Assim, fixo a verba honorária sobre o proveito econômico obtido no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

V – Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e reconhecer o direito da apelante ao recolhimento do IRPJ e da CSLL às alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, nos termos do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea ‘a’, da Lei n. º 9.249/95, sobre os serviços tipicamente hospitalares por ela desenvolvidos, com exceção das consultas, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios, como explicitado. Declaro prejudicado o apelo da União.

É como voto.