V O T O

I – Dos fatos

Mandado de segurança impetrado por Nexa Recursos Minerais S.A contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal em São Paulo/SP, com vista ao afastamento da da limitação da compensação do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, imposta pelos artigos 48 e 58 da Lei nº 8.981/95 e artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, especialmente quando presentes causas de extinção da pessoa jurídica.

II – Da compensação dos prejuízos fiscais

A questão ao exame da constitucionalidade da limitação para aproveitamento de prejuízos fiscais na apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido instituída pelos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/1995 e 15 e 16 da Lei nº 9.065/1995, que assim dispõem:

Lei nº 8.981/1995

Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento.   

Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.

Lei nº 9.065/1995

Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado.

Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação.

Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subsequentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.

Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento Recurso Extraordinário nº 591.340, Tema 117, firmou entendimento de que é constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL, verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PREJUÍZO. COMPENSAÇÃO. LIMITE ANUAL. LEI 8.981/1995, ARTS. 42 E 58. LEI 9.065/95, ARTS. 15 E 16. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A técnica fiscal de compensação gradual de prejuízos, prevista em nosso ordenamento nos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995 e 15 e 16 da Lei 9.065/1995, relativamente ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, não ofende nenhum princípio constitucional regente do Sistema Tributário Nacional.

2. Recurso extraordinário a que nega provimento, com afirmação de tese segundo a qual: É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL.

(RE 591340, Tribunal Pleno, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, j. 27.09.2019, destaquei).

Observa-se, entretanto, que a norma examinada pela Corte Constitucional não tratou da questão referente a casos de extinção de sociedade e sucessão empresarial. Sobre o tema dispôs o artigo 33 do Decreto-Lei n. º 2.341/1987:

Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.

Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido.

Por muito tempo considerei, assim como parte da jurisprudência, que a vedação imposta transferiria à empresa sucessora o resultado negativo da operação societária e a impossibilidade de compensação dos prejuízos fiscais resultaria na tributação do “não acréscimo patrimonial”, razão pela qual o encontro de contas deveria ser realizado em sua integralidade em uma única vez, harmonizando-se com o disposto nos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e 15 e 16 da Lei nº 9.065/95. Todavia, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois, reconhecida a natureza de benefício fiscal da compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa do CSLL, não é dado ao julgador, sob pena de contrariar o artigo 111, inciso II, do CTN, ampliar a concessão do benefício ante a falta de previsão legal expressa. Nesse sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE NEGATIVA DE IRPJ/CSLL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. ADMISSIBILIDADE IMPLÍCITA. IMPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA TRAVA DE 30%.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança, objetivando afastar a regra prevista nos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/95 e nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/95, permitindo a apuração do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa do IRPJ/CSLL sem a observância da "trava dos 30%". Na sentença denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para conceder parcialmente a segurança pleiteada. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial.

(...)

III - Como visto, a discussão nos autos gravita em torno da compensação integral de prejuízo fiscal de IRPJ e base de cálculo negativa de CSLL, sem a observância da "trava" de 30%, prevista nos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/1996, na hipótese de extinção da pessoa jurídica. A sistemática de compensação imposta pelos artigos acima mencionados prevê a faculdade do contribuinte de aproveitar até integralmente seus prejuízos fiscais, desde que observado o limite de 30% do lucro líquido apurado do exercício. Ou seja, não obstante a trava dos 30%, os contribuintes podem realizar a compensação desses prejuízos nos exercícios posteriores, de acordo com o limite previsto na legislação tributária.

IV - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 591.340/PR, afetado em repercussão geral (Tema 117), concluiu pela constitucionalidade da limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL no mesmo exercício fiscal.

V - No caso em tela, entretanto, o acórdão recorrido adotou o entendimento de que, nas hipóteses de extinção da pessoa jurídica, não existindo exercícios posteriores nos quais os prejuízos fiscais de IRPJ e a base de cálculo da CSLL possam ser utilizadas para fins de compensação, a limitação quantitativa de 30% deve ser afastada. A compensação de prejuízo fiscal é um benefício fiscal concedido aos contribuintes, pois a regra é que os prejuízos de período-base anteriores não integrem a universalidade de fatores positivos e negativos do acréscimo patrimonial. Portanto, a atual sistemática da compensação de prejuízo fiscal excepciona, nos termos da legislação tributária, o aspecto temporal para a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no qual deve ser verificado o acréscimo patrimonial.

VI - Ocorre que é indevida a ampliação de uma exceção estabelecida em prol dos contribuintes (aproveitamento de prejuízos em exercícios posteriores), pois concedida sob a perspectiva de que tal benesse contribuirá para a continuação da pessoa jurídica, e não para uma empresa que já se encontra extinta. Daí porque se revela inaceitável o afastamento da trava de 30% nas hipóteses de extinção da pessoa jurídica, autorizando o aproveitamento de todo o prejuízo fiscal, sob pena de afronta ao art. 111, II, do CTN.

VII - Sobre o assunto, ambas as Turmas da Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça manifestaram o entendimento quanto à impossibilidade do afastamento da trava de 30% nas situações em que a pessoa jurídica for extinta. Nesse sentido: REsp n. 1.805.925/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 5/8/2020; REsp n. 1.925.025/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021;

AgInt no AREsp n. 2.061.196/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 30/9/2022.

VIII - Correta a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial para reconhecer a divergência jurisprudencial alegada, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido da verificação da legalidade da limitação de 30% para a compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e base de cálculo negativa de CSLL, inclusive para os casos de extinção das empresas.

IX - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.985.753/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15.05.2023, destaquei).

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. COMPENSAÇÃO. EMPRESA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. BENEFÍCIO FISCAL. LIMITAÇÃO DE 30%. AMPLIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A legislação do IRPJ e da CSLL permite que eventuais prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores sejam compensados com os lucros apurados posteriormente, estabelecendo que a referida compensação é limitada a 30% (trinta por cento) do lucro real, por ano-calendário.

2. O STF considerou que a natureza jurídica da compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL é de benefício fiscal, decidindo pela constitucionalidade da lei que impôs o limite de 30% (trinta por cento) para que (a compensação) pudesse ser efetivada.

3. Inexiste permissão legal para que, em caso de extinção da empresa por incorporação, os seus prejuízos fiscais sejam compensados sem qualquer limitação.

4. No direito tributário, ramo do direito público, a relação jurídica só pode decorrer de norma positiva, sendo certo que o silêncio da lei não cria direitos nem para o contribuinte nem para o Fisco e, sendo a compensação um benefício fiscal, a interpretação deve ser restritiva, não se podendo ampliar o sentido da lei nem o seu significado, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional.

5. Havendo norma expressa que limita a compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado do exercício em que se der a compensação, sem nenhuma ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o Judiciário se substituir ao legislador e, fazendo uma interpretação extensiva da legislação tributária, ampliar a fruição de um benefício fiscal.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.051.759/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 22.05.2023, destaquei).

Assim, verificada a impossibilidade da compensação dos prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL sem a limitação legal de 30%, inclusive no caso das empresas extintas, é de rigor a manutenção da sentença.

III – Do dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.