V O T O

 A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Devolução de autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação acerca da questão atinente ao Tema nº 244 do Supremo Tribunal Federal, nos termos do inc. II do art. 1040 do CPC, em razão do acórdão não se amoldar à orientação do Recurso Extraordinário nº 599.316/SC, representativo da controvérsia, na medida que rejeitou a pretensão da impetrante de que seja afastada a aplicação do disposto no art. 31 da Lei 10.865/04, de modo a permitir que a impetrante possa proceder à utilização dos créditos de PIS e de COFINS decorrentes da depreciação das benfeitorias construídas em imóveis de terceiros anteriormente a 01.05.2004.

De rigor, a retratação.

De início, ressalta-se que, no âmbito do julgamento de recurso extraordinário representativo de controvérsia, em repercussão geral – precedente de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015 –, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004” (Tema de Repercussão Geral nº 244).

Julgado assim ementado:

PIS – COFINS – ATIVO IMOBILIZADO – CREDITAMENTO – LIMITAÇÃO – LEI Nº 10.865/2004. Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento do PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.

(RE 533.3216/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, DJE 06/10/2020).

De fato, em relação ao disposto no art. 31, caput, da Lei 10.685/2004, considerou o acórdão recorrido que o direito a desconto de créditos de PIS e de COFINS, consoante previsto no art. 3º das Leis 10.637/2002 e de 10.833/2003, consubstancia benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, razão pela qual sua posterior modificação ou revogação por Lei não acarreta afronta a suposto direito adquirido.

Veja-se a redação do art. 31 da Lei 10.685/2004 em comento:

Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.    

§ 1º Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio.

§ 2º O direito ao desconto de créditos de que trata o § 1º deste artigo não se aplica ao valor decorrente da reavaliação de bens e direitos do ativo permanente.

§ 3º É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.

No entanto, o voto do Relator no acórdão paradigma relativo ao RE 599.316/SC do STF, entendeu que a proibição de creditamento disciplinada no art. 31 da Lei 10.685/2004 não está em harmonia com a Constituição Federal.

Ao contrário da posição adotada no julgamento desta 6ª Turma, declarou o STF que o Constituinte “(...) não deixou a critério do legislador o delineamento do regime não cumulativo das contribuições. O artigo 195, § 12, da Lei Maior autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas. Estabelecidos os segmentos de atividade econômica, cumpre ao legislador observar o princípio da não cumulatividade, viabilizando a compensação sempre que gravada pelos tributos a operação precedente.”

Segue o voto do Ministro Relator em conclusão contundente: “Ao simplesmente vedar o creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado, afrontou o legislador a não cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material”.

Assim, impõe-se a retratação parcial do acórdão recorrido (id 301797918, 301797919 voto e 301797920 relatório)  quanto ao julgamento desta questão, nos exatos termos do Tema de Repercussão Geral nº 244 do STF, no sentido de que “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”.

Atualização dos créditos sub judice mediante a incidência da taxa SELIC, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral, vedada cumulação com qualquer outro índice de atualização, nos termos do Tema 145/STJ.

Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, dou parcial provimento à apelação da impetrante para conceder parcialmente a segurança, a fim de afastar o art. 31 da Lei 10.865/04, diante da declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF, para permitir que a impetrante proceda à utilização dos créditos de PIS e de COFINS decorrentes da depreciação de benfeitorias construídas em terrenos de terceiros anteriormente a 01/05/2004. Atualização mediante a incidência da taxa SELIC, vedada cumulação com qualquer outro índice. Mantido, no mais, o acórdão recorrido. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas na forma da Lei.

É o voto.