V O T O

I – Dos fatos

Mandado de segurança impetrado com vista ao reconhecimento do direito de recolher  as contribuições destinadas a terceiros, observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos previsto no artigo 4º da Lei nº 6.950/81, bem como a restituição/compensação do que foi pago indevidamente.

II – Do pedido de intervenção no feito do SESI e do SENAI

A impetrante propôs o mandamus contra o Gerente de Fiscalização e Arrecadação do Serviço Social da Indústria (“SESI”) e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (“SENAI”). Porém, o juízo de primeiro grau determinou a exclusão deles do polo passivo (id 152764806), de modo que não chegaram a ser citados. Posteriormente, apresentaram contestação, na qual pleitearam a participação no feito, entretanto o juízo indeferiu o pedido. Contra essa decisão interpuseram agravo de instrumento, o qual foi julgado prejudicado, em razão da prolação da sentença. Assim, o pedido deve ser conhecido nesta sede.

A partir da edição da Lei n. º 11.457/07, estabeleceu-se a competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil para a fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros, na forma dos artigos 2º e 3º, verbis: 

Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. 

Art. 3º. As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.

À vista dessa norma, a jurisprudência majoritária, a qual é adotada por este juízo, é no sentido de que na qualidade de destinatárias dos recursos arrecadados, as instituições têm apenas interesse econômico na demanda, mas não jurídico que autorize a sua admissão como terceiras interessadas (CPC, artigos 119 e 121).

O presente caso, todavia, foge a essa regra, eis que, conforme demonstrado nos autos, o SESI e o SENAI, em 03/09/2018, firmaram com a impetrante termo de cooperação técnica e financeira nº 06459 no qual a empresa se obrigou a recolher mensalmente, diretamente à instituição, a contribuição compulsória sobre a folha de salários por essa devida, referente a todos os seus atuais e futuros estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo (cláusula terceira) - id 152764876 e 152764877. O STJ tem precedente  que faz referência à possibilidade desse tipo de arrecadação direta, que justificaria a participação da entidade no feito, verbis: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA PROPOSTA CONTRA A FAZENDA NACIONAL, VISANDO A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E DE DIREITO À COMPENSAÇÃO, QUANTO ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E ÀS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS, INCIDENTES SOBRE DETERMINADAS VERBAS DA FOLHA DE SALÁRIOS. INEXIGÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO ENTRE A UNIÃO E AS ENTIDADES BENEFICIÁRIAS DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, NOS ERESP 1.619.954/SC. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de ação declaratória, ajuizada contra a União, com o objetivo de ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros (INCRA, FNDE, SEBRAE, SESC e SENAC), em relação a determinadas verbas da folha de salários (i - pagamento referente aos primeiros quinze dias de afastamento, por motivo de doença; ii - salário-maternidade; iii - adicional de um terço de férias; iv - aviso prévio indenizado, pago aos empregados demitidos sem justa causa; e v - auxílio-creche), bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos, a título de tais contribuições, alegadamente de modo indevido ou a maior, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, assim como sobre as parcelas vincendas. Após o regular processamento do feito, sobreveio a sentença, na qual a demanda foi julgada parcialmente procedente. Interpostas Apelações, por ambas as partes, o Tribunal de origem, de ofício, anulou o processo, a partir da citação, determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para que o Juiz de 1º Grau intimasse a autora a promover a citação das entidades destinatárias das contribuições de terceiros, como litisconsortes, julgando prejudicados os recursos. Interposto Recurso Especial, pela autora, sobreveio a decisão ora agravada, na qual foi dado provimento ao Especial, para declarar a inexistência de litisconsórcio passivo necessário entre a União e as entidades destinatárias das contribuições de terceiros, ensejando a interposição do presente Agravo interno, pela Fazenda Nacional.

III. Na forma da jurisprudência firmada pela Primeira Seção do STJ, nos EREsp 1.619.954/SC (Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 16/04/2019), a partir da interpretação dos arts. 3º da Lei 11.457/2007 e 89 da Lei 8.212/91, esse último alterado pela Lei 11.941/2009, a restituição de contribuições destinadas a terceiros, nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, ocorre nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O último dispositivo legal acima foi regulamentado - após a criação da "Super Receita" - pelo § 3º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 900/2008, reproduzido pelo § 3º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 1.300/2012, e, atualmente, pelo art. 5º da vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017, segundo o qual compete à Receita Federal do Brasil efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio. Assim, em ação judicial que contenha pedido de restituição ou compensação de contribuições de terceiros, não arrecadadas diretamente por outras entidades ou fundos, a União possui legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo da demanda, não havendo que se falar em litisconsórcio passivo entre a União e os beneficiários dessas contribuições. Nesse sentido: STJ, REsp 1.833.187/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.604.842/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1.527.987/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/04/2018; REsp 1.762.952/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2019.

IV. No caso, a Lei 11.457/2007 - que criou a "Super Receita" e transferiu, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de terceiros - mostra-se relevante para a definição do sujeito passivo desta "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e de direito à compensação", pois as cinco entidades beneficiárias das referidas contribuições, indicadas na petição inicial (INCRA, FNDE, SEBRAE, SESC e SENAC), não possuem capacidade tributária ativa, o que afasta a sua legitimidade passiva ad causam, mormente porque, no transcurso do processo, nenhuma das partes cogitou, oportunamente, acerca da eventual ocorrência de arrecadação direta das contribuições de terceiro, pelas respectivas entidades beneficiárias.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AgInt no REsp 1713240/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020) Grifos Nossos.

O artigo 7º do Código Tributário Nacional, por sua vez, prevê o seguinte:

Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do 3º do artigo 18 da Constituição.
§ 1º. A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.
§ 2º. A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.
§ 3º. Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Em observância à previsão contida nessa norma, os artigos 49, § 2º, do Decreto 57.375/65 e 50, caput, do Decreto do Conselho de Ministros 494/1962 autorizaram, respectivamente, que o SESI e o SENAI arrecadem diretamente as contribuições a eles devidas.

No caso do SENAI, a arrecadação direta da contribuição geral prevista no art. 4º do Decreto-Lei nº 4.048/42, mediante assinatura de Termo de Cooperação Técnica e Financeira, tem fundamento legal no Decreto nº 494/62, como exceção à regra de arrecadação por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que assim dispõe:

“Art. 50. Visando ao atendimento de situações especiais, determinadas empresas poderão recolher as suas contribuições diretamente aos cofres do SENAI.”

Para o SESI, a arrecadação direta da contribuição prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/46, mediante termo de cooperação técnica, tem expressa previsão no art. 49, § 2º, do Decreto nº 57.375/65: 

“Art. 49. Art. 49. A arrecadação das contribuições devidas ao SESI será feita pelo instituto ou caixa de pensões e aposentadoria a que estiver filiada a emprêsa contribuinte, concomitantemente com as contribuições da previdência social. 

(...) 

§2º. Em face de circunstâncias especiais, as empresas que nelas se encontrarem poderão recolher as suas contribuições diretamente ao SESI, mediante autorização do Departamento Nacional, comunicada ao órgão previdenciário competente.” 

A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa RFB n.º 971, de 13 de novembro de 2009, anuiu ao recolhimento feito diretamente à entidade mediante celebração de convênio com a empresa contribuinte:

“Art. 111. A arrecadação da contribuição destinada a terceiros compete à RFB, que o faz juntamente com as devidas à Previdência Social.
§ 1º O recolhimento pode ser feito diretamente à entidade ou fundo, se houver previsão legal, mediante convênio celebrado entre um ou outro e a empresa contribuinte.” 

O artigo 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, menciona essa espécie de arrecadação:

Art. 5º Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio.

Assim, na espécie, as contribuições ao SESI/SENAI não são exclusivamente administradas pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 3º da Lei 11.457/2007, eis que se constata a situação de exceção prevista tanto na jurisprudência como na legislação em apreço, a evidenciar a legitimidade dessas entidades para compor o polo passivo do feito como litisconsorte necessário. Nesse sentido, trago à colação precedentes desta corte:

E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REMUNERAÇÃO DE MENORES APRENDIZES. LEGITIMIDADE DO SESI. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO. RECURSOS PROVIDOS.
 
I. Caso em exame
1. Mandado de segurança em que se discute a exclusão das remunerações pagas aos menores aprendizes da base de cálculo de contribuições previdenciárias patronais, contribuições de terceiros e contribuição destinada ao SAT/RAT, com pedido de reconhecimento da legitimidade do SESI como parte no polo passivo.
 
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a legitimidade do SESI para figurar no polo passivo da ação, considerando convênio firmado para arrecadação direta; e (ii) analisar a exigibilidade das contribuições previdenciárias e de terceiros incidentes sobre os pagamentos realizados a menores aprendizes, à luz da legislação vigente e jurisprudência consolidada.
 
III. Razões de decidir
3. O SESI é parte legítima no polo passivo em razão do convênio firmado para a arrecadação direta das contribuições destinadas às entidades terceiras, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência regional.
4. As contribuições previdenciárias e de terceiros incidem sobre as remunerações pagas a menores aprendizes, nos termos do art. 28, § 4º, da Lei nº 8.212/1991, e do art. 65 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo distinta a figura do menor assistido.
5. A jurisprudência reconhece a inexistência de isenção para os pagamentos realizados aos menores aprendizes, haja vista o caráter remuneratório das verbas envolvidas.
 
IV. Dispositivo e tese
6. Recursos da União e do SESI providos, bem como a remessa necessária. Reformada a sentença para declarar exigíveis as contribuições previdenciárias e de terceiros sobre as remunerações pagas aos menores aprendizes.
 
Tese de julgamento: “1. O SESI possui legitimidade passiva em mandado de segurança quando atua como arrecadador direto de contribuições por meio de convênio. 2. Não há isenção de contribuições previdenciárias e de terceiros sobre as remunerações pagas aos menores aprendizes.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, “a”; Lei nº 8.212/1991, arts. 22, I, e 28, § 4º; Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 65. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1867152/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 24/05/2022; TRF-3, ApCiv 5006880-32.2022.4.03.6110, Rel. Des. Federal Luís Carlos Hiroki Muta, 01/02/2024.                                    

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022335-67.2022.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO LOPES BECHO, julgado em 22/03/2025, Intimação via sistema DATA: 25/03/2025) - Grifei

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA S. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. SESI/SENAI. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONVÊNIO. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM . POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Como regra, há entendimento sedimentado de que as entidades do sistema "S" não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007

2. Além disso, não cabe intervenção de terceiro em mandado de segurança, inclusive para efeito de interposição de recurso na condição de terceiro prejudicado. A Lei n. 12.016 de 2009 admite apenas a formação de litisconsórcio, excluindo logicamente as demais formas de ampliação subjetiva da lide (artigo 24).

3. Ocorre que, no caso concreto, está configurada situação sui generis.

4. -Há Convênio firmado entre a agravada CERVEJARIA BADEN BADEN LTDA com o SESI e o SENAI para permitir a arrecadação direta dos tributos a eles destinados. É o que se extrai do Termo de Cooperação Técnica e Financeira, fundamentado no Decreto nº 494/62 em relação ao SENAI (ID 41634874 dos autos originários), e no art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/46, com relação ao SESI (ID 41634876 dos autos originários).

5. A Receita Federal já previu tal hipótese nas Instruções Normativas nº 971/2009, artigo 111, e Instrução Normativa 1717/2017, artigo 5º.

6. Portanto, é correto afirmar que o SESI e o SENAI, no caso em que firma convênio para arrecadação direta, tem capacidade tributária ativa.

7. Assim, há de se verificar que, para possuir legitimidade passiva em ação de repetição de indébito, a entidade deve ser sujeito ativo da obrigação tributária (arrecadação e fiscalização), ou seja, possuir a capacidade tributária ativa.

8. Avaliando a particularidade do caso concreto, conclui-se que o pedido formulado pelo SENAI e SESI merece ser, excepcionalmente, parcialmente acolhido, reconhecendo-se a legitimidade passiva ad causam destas entidades.

10. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, AI
5004577-76.2021.4.03.0000, Rel. Antonio Cedenho, Terceira Turma, Intimação via sistema DATA: 30/07/2021)

À vista do reconhecimento da legitimidade passiva do SESI/SENAI, assistem-lhe razão quanto à inevitável formação de litisconsórcio passivo necessário, o qual exige a citação do litisconsorte a fim de dar eficácia à sentença, conforme o disposto nos artigos 114 e 115 do CPC:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:
I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;
II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.”

Destarte, é caso de se declarar a nulidade da sentença, a fim de que se promova a citação do SESI para que se observe o contraditório e a ampla defesa.

Ressalte-se que remanesce o interesse da União no feito uma vez que trata também de outras contribuições destinadas a terceiros por ela arrecadadas, bem como porque, conforme mencionado, o acordo com o SESI/SENAI para arrecadação direta foi celebrado em 2018, o mandado de segurança foi impetrado em 2020 e a impetrante pleiteia a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, razão pela qual parte da contribuição ao SESI foi arrecadada pela fazenda pública.

III - Dispositivo

Diante do exposto, defiro o pedido do SESI/SENAI de intervenção no feito, a fim de declarar a sua legitimidade passiva e a consequente nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que se proceda ao regular processamento do feito com a citação dessas entidades, prejudicado o apelo da impetrante.

É como voto.