Apelação interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo (OAB/SP) contra sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC de 1973, reconhecendo sua ilegitimidade ativa ad causam.

A eminente Relatora votou no sentido de dar provimento ao apelo para reformar o decreto de extinção, reconhecendo a legitimidade e o interesse de agir da OAB para o ajuizamento da demanda, bem como a competência federal para o seu processamento, e, nos termos do artigo 515, § 3º, do CPC/73, julgar improcedente o pedido. Com a devida vênia, divirjo no que que se refere ao mérito.

A OAB/SP quer o reconhecimento de ilegalidade do Decreto Estadual n. 46.655/2002 e da Portaria CAT-15, de 6/02/2003, que regulamentaram a Lei estadual paulista n. 10.705/2000, que instituiu o ITCMD no Estado de São Paulo. Argumenta que extrapolaram a lei ao incumbir os contribuintes e os seus procuradores para que diligenciem, administrativa e processualmente, no interesse do recolhimento tributário. Ressalta que a lei paulista não padece de qualquer mácula ao prever que cabe à procuradoria e à fiscalização estadual o dever de diligenciar e apurar o montante tributável, verbis:

Artigo 25 - Não serão lavrados, registrados ou averbados pelo tabelião, escrivão e oficial de Registro de Imóveis, atos e termos de seu cargo, sem a prova do pagamento do imposto.
Artigo 26 - O serventuário da Justiça é obrigado a facultar aos encarregados da fiscalização, em cartório, o exame de livros, autos e papéis que interessem à arrecadação e fiscalização do imposto.
Artigo 27 - O oficial do Registro Civil remeterá, mensalmente, à repartição fiscal da sede da comarca, relação completa, em forma de mapa, de todos os óbitos registrados no cartório, com a declaração da existência ou não de bens a inventariar.

Parágrafo único - Poderá a Secretaria da Fazenda estabelecer forma diversa para cumprimento da obrigação prevista neste artigo.

Artigo 28 - Compete à Procuradoria Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e outros feitos processados neste Estado, no interesse da arrecadação do imposto de que trata esta lei.
Artigo 29 - Em harmonia com o disposto no artigo anterior, cabe aos Agentes Fiscais de Rendas investigar a existência de heranças e doações sujeitas ao imposto, podendo, para esse fim, solicitar o exame de livros e informações dos cartórios e demais repartições.
Artigo 30 - A Fazenda do Estado também será ouvida no processo de liquidação de sociedade, motivada por falecimento de sócio. (grifei)

Aliás, nesse particular, conforme bem pontuou a Relatora, depois do ajuizamento da presente, o STF também reconheceu a plena constitucionalidade da referida lei paulista ao julgar a ADI 4409, sob a relatoria do Min. Alexandre de Moraes (Pleno, 06/06/2018), ocasião em que S. Exa mencionou em seu voto que: “disposição de decreto que não se limita a regulamentar a lei prévia também é ilegal, mas não inconstitucional”. É precisamente sob o aspecto de que o Decreto Estadual n. 46.655/2002 e a Portaria CAT-15, de 6/02/2003 desbordaram da lei que o ente público invoca mácula. Eis os dispositivos questionados:

Artigo 21 - Para fins de apuração e informação do valor de transmissão judicial "causa mortis", o contribuinte deverá apresentar à repartição fiscal competente, declaração, que deverá reproduzir todos os dados constantes das primeiras declarações prestadas em juízo, instruída com os elementos necessários à apuração do imposto, conforme disciplina a ser estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nos seguintes prazos:
I - no caso de arrolamento, em 30 dias, a contar do despacho que determinar o pagamento do imposto, instruída também com as respectivas guias comprobatórias do seu recolhimento;
II - no caso de inventário, em 15 (quinze) dias, contados da apresentação das primeiras declarações em juízo.
§ 1.º - Após a apresentação da declaração prevista no "caput", se houver qualquer variação patrimonial decorrente de emenda, aditamento ou inclusão de novos bens nas últimas declarações, deverá o contribuinte cientificar o Fisco acerca dos dados que ensejaram tal variação, no prazo de 15 dias a contar da comunicação ao juízo.
§ 2.º - O imposto a recolher decorrente da declaração prevista neste artigo é exigível independentemente da lavratura de Auto de Infraçaõ e Imposição de Multa ou de notificação.

Art. 8º - para fins de informação, apuração da base de cálculo e, se for o caso, reconhecimento de isenção, nos casos de transmissão “causa mortis” ou doação realizadas no âmbito judicial, deverão ser apresentados ao Fisco a Declaração do ITCMD e os documentos relacionados nos Anexos VIII, IX ou X, conforme as hipóteses ali previstas (Decreto 46.655/02, art. 21).

§ 1º - para atender ao disposto neste artigo, o contribuinte deverá acessar o endereço eletrônico www.fazenda.sp.gov.br, selecionar a opção “ITCMD”, preencher e imprimir os seguintes formulários:

§ 2º - Além dos documentos relacionados nos anexos citados no caput deste artigo, fica facultada a exigência de outros considerados indispensáveis para a apuração da base de cálculo ou para reconhecimento da isenção, podendo, ainda, a autoridade fiscal determinar diligências.

§ 3º - em se tratando de transmissão “causa mortis” ou doação de bem imóvel ou direito a ele relativo, deverá se observado o disposto no artigo 16-A para fins de determinação da base de cálculo do ITCMD.

Art. 9º - A Declaração do ITCMD e os documentos relacionados nos anexos citados no caput do artigo 8º deverão ser entregues (Decreto 46.655/02, art. 21):

a) 30 (trinta) dias, em se tratando de transmissão “causa mortis” em processo de arrolamento, contados da data do despacho que determinar o pagamento do imposto;

b) 15 (quinze) dias, em se tratando de transmissão “causa mortis” em processo de inventário, contados da apresentação das primeiras declarações em juízo;

c) 15 (quinze) dias, no caso de doação, contados da data do trânsito em julgado da sentença;

a) no Posto Fiscal da Capital - PFC 11 Sé, situado na Avenida Rangel Pestana n.º 300, 1º andar, Centro - CEP 01017-911, no caso de autos judiciais que tramitem na Comarca da Capital, nos Foros: Central, Itaquera, Penha de França, São Miguel Paulista, Tatuapé e Vila Prudente;

b) no Posto Fiscal da Capital - PFC 11 Lapa, situado na Rua Afonso Sardinha n.º 67, Lapa - CEP 05076-000, no caso de autos judiciais que tramitem na Comarca da Capital, nos Foros da Lapa e Santana;

c) no Posto Fiscal da Capital - PFC 11 Butantã, situado na Rua Butantã n.º 260, Pinheiros - CEP 05424-000, no caso de autos judiciais que tramitem na Comarca da Capital, nos Foros: Ipiranga, Jabaquara, Pinheiros, Santo Amaro e Parelheiros;

d) no Posto Fiscal da Capital - PFC 11 Sé, situado na Avenida Rangel Pestana n.º 300, 1º andar, Centro - CEP 01017-911, no caso de autos judiciais que tramitem em outros Estados, admitindo- se, nesse caso, que a entrega da declaração seja efetuada via postal, por conta e risco do interessado.

e) no Posto Fiscal mais próximo da Comarca deste Estado onde estiver tramitando o processo judicial, nos demais casos.

A argumentação é de que, de um lado, o texto de lei vincula a atividade funcional dos representantes do Estado à obrigação de fiscalizar e diligenciar nos processos judiciais e, de outro, diametralmente oposto, os textos do decreto e da portaria reproduzidos impõem aos contribuintes e seus representantes judiciais fornecer aos postos fiscais especificados os dados e documentos necessários ao interesse arrecadatório do ITCMD.

Do exame das particularidades do imposto em questão, relativamente ao seu lançamento, segundo a doutrina, não se classifica como um autolançamento, vale dizer, feito inteiramente pelo contribuinte, mas tem característica mista, na medida em que é por meio das declarações feitas no processo de inventário ou arrolamento sob o crivo direto do fisco que se delineia a norma tributária individual e concreta, que culmina com o pagamento somente a final (Súmula STF 114 – “O imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes da homologação do cálculo”). Nesse sentido, a OAB menciona na inicial (id 102385920):

No caso especifico de inventário, a realização do lançamento, ou seja, a elaboração da norma individual e concreta do imposto sobre a transmissão 'causa mortis' é o valor do quinhão do herdeiro ou legatário e, para apurá-lo, é necessário aguardar todo o trâmite do processo judicial de inventário, com a apresentação das primeiras e últimas declarações pelo inventariante, em que estarão relacionados os bens e direitos transmitidos, valores, herdeiros e/ou legatários etc.

Ao analisar sistematicamente essas normas com as do Código Tributário Nacional, que prescrevem as formas de lançamento, pode-se afirmar que, nos casos de inventário, o particular é quem auxilia na construção da da norma individual e concreta mediante as declarações que apresenta no processo de inventário (primeiras e últimas declarações), sem, contudo, antecipar o pagamento do imposto.

Assim, pode ser afirmado que, em razão de o particular prestar informações sobre matéria de fato indispensáveis à efetivação do lançamento, embora , não o fazendo diretamente à autoridade administrativa, mas tendo esta conhecimento das mesmas antes da homologação do cálculo, aquiescendo ou impugnando-as, tratar-se-ia de lançamento misto, também denominado por declaração, por não haver antecipação de pagamento.

(Regina Celi Pedrotti Vespero Fernandes. Impostos sobre transmissão causa mortis e doação - ITCMD. SãoPaulo. RT, 2°edição, 2005,p.115-6).

Luciano Amaro (2006, p. 273) faz uma interessante análise a respeito da técnica e processo do imposto de transmissão de bens quanto ao fato causa mortis. O autor diz que os procedimentos relacionados com a tributação de herança (assento, cálculo e liquidação) estão vinculados ao processo judicial do inventário ou arrolamento. A referida espécie procedimental está regulamentada nos arts. 610 a 673 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015)[20].

Basicamente ocorre o seguinte procedimento: dentro de um prazo estipulado pelo Código de Processo Civil (art. 611 do CPC/15), aquele que estiver na posse ou na administração do espólio ou que se enquadrar dentro do rol de legitimados, previsto no art. 616 do CPC/15, deverá requerer o inventário e estipular o ativo e passivo. Com a avaliação dos bens e a liquidação do passivo o imposto é calculado e posteriormente homologado por sentença, esta passível de recurso[21].

[20] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

De fato, à época do ajuizamento, em que ainda vigorava o CPC de 1973 (atualmente, artigos 626 e seguintes), fica claro que a apuração do imposto em questão se dá no curso do processo judicial, em que o fisco participa e interfere ativamente. A propósito, os seguintes dispositivos processuais:

Art. 999. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento.

      § 1º Citar-se-ão, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas; e por edital, com o prazo de vinte (20) a sessenta (60) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.

      § 2º Das primeiras declarações extrair-se-ão tantas cópias quantas forem as partes.

      § 3º O oficial de justiça, ao proceder à citação, entregará um exemplar a cada parte.

      § 4º Incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda do Estado, ao Ministério Público, ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte já estiver representada nos autos.

Art. 1.007 Sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação, se a Fazenda Estadual, intimada na forma do artigo 237, número I, concordar expressamente com o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio.

Art. 1.008 Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Estadual, a avaliação cingir-se-á aos demais.

Art. 1.009 Entregue o laudo de avaliação, o juiz mandará que sobre ele se manifestem as partes no prazo de dez (10) dias, que correrá em cartório.

  Art. 1.012 Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de dez (10) dias, proceder-se-á ao cálculo do imposto.

     Art. 1.013 Feito o cálculo, sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de cinco (5) dias, que correrá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública.

      § 1º Se houver impugnação julgada procedente, ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contador, determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo.

      § 2º Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto.

Art. 1.026 Pago o imposto de transmissão a título de morte, e junta aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha.

Art. 1.031 Proceder-se-á ao inventário e partilha de acordo com as regras desta secção:

I - quando todos os herdeiros forem maiores, capazes e convierem em fazer a partilha amigável dos bens do espólio, qualquer que seja o seu valor;

II - quando o valor dos bens do espólio não exceder duzentas (200) vezes o do salário-mínimo vigente na sede do juízo.

Art. 1.033 Os autos irão com vista à Fazenda Pública pelo prazo de dez (10) dias. Se esta, intimada na forma do artigo 237, número I, não concordar expressamente com a estimativa dos bens imóveis, poderá impugná-la, indicando, porém, nos vinte (20) dias seguintes, o valor que lhe atribuir.

Art. 1.034 Se os herdeiros concordaram com a avaliação da Fazenda Pública, os autos irão ao contador para o cálculo do imposto; em caso contrário, o juiz nomeará avaliador.

Art. 1.036 No caso do número II do artigo 1.031, requerido o arrolamento e nomeado o inventariante, este apresentará, com as suas declarações, a estimativa dos bens descritos e o plano de partilha.

      Parágrafo único. Se qualquer das partes, o Ministério Público ou a Fazenda Pública, esta depois de intimada na forma do artigo 237, número I, impugnar a estimativa feita pelo inventariante, o juiz nomeará um avaliador.

     Art. 1.037 Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas.

      § 1º Para essa audiência, será intimada a Fazenda Pública, na forma do artigo 237, número I.

Com razão o autor ao sustentar que do entroncamento das regras tributárias e processuais não há dispositivo que autorize a Fazenda do Estado a impor ao contribuinte, como se fora mera obrigação acessória, o ônus de apresentar-lhe, nos prazos que estipula, toda a documentação que elenca nos atos infralegais ora questionados. Os fatos, documentos e declarações já estão disponíveis no processo judicial, sobre os quais o fisco tem pleno acesso e oportunidade de se manifestar, impugnar e pleitear o que entender cabível para o fim de apurar o montante do tributo. O que o decreto e a portaria estaduais criaram, sem sombra de dúvida, foi uma espécie do procedimento fiscal paralelo ao judicial, no qual, na prática, o lançamento é inteiramente definido, cabendo ao representante judicial da fazenda apenas comunicar o seu resultado ao juízo do inventário ou do arrolamento, o que é inequívoco que não está amparado na lei, seja na processual seja na estadual, que garantem aos procuradores e agentes fiscais amplo conhecimento, acesso e oportunidades de fiscalização e impugnação dos fatos e declarações do autor do inventário ou do arrolamento. Diferentemente, as regras administrativas fazendárias colocam os agentes públicos estaduais na confortável posição de fazer mera conferência de toda a documentação que consta como exigência em anexos desses atos, segundo critérios de sua própria conveniência, ao passo que a lei lhes atribui papel totalmente distinto, como visto: o de fiscalizar o processo judicial. Apenas para dar uma ideia da amplitude das exigências feitas ao contribuinte, veja-se o que dispõe o anexo VIII da Portaria CAT

Hipótese de transmissão "causa mortis" em processos de Arrolamento ou Inventário:

4. Procuração para cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação do ITCMD, se a declaração for assinada por procurador;

7. Certidão de Casamento ou comprovante do reconhecimento judicial do início da sociedade de fato do "de cujus", se for o caso;

11.1.1 - se urbanos, carnê de IPTU, onde conste o valor venal, o endereço do imóvel e o número do contribuinte, ou certidão do valor venal emitida pelo órgão municipal competente, relativos ao ano do óbito;

11.1.2 - se rurais, Declaração de Informação e Atualização Cadastral - DIAC e Declaração de Informação e Apuração do ITR – DIAT, que compõem a Declaração do ITR-DITR, protocolizada na Secretaria da Receita Federal, observado o disposto na nota 3;

11.1.3 - matrícula do Cartório de Registro de Imóveis contendo a averbação da transmissão do imóvel ao "de cujus" ou cópia do instrumento, particular, público ou judicial, da mencionada transmissão, caso a averbação não tenha sido providenciada;

11.1.4 - documento comprobatório do valor pago pelo "de cujus" até a data do óbito, quando em construção;

11.1.5 - compromisso de compra e venda quando compromissados à venda pelo "de cujus";

11.2. Ações, cotas, participações ou quaisquer títulos representativos de capital social:

11.2.1 - relativamente a ações negociadas em Bolsas de Valores, cotações de jornais ou documentos emitidos pela Bolsa de Valores em que figure a cotação média alcançada na data do óbito, ou na imediatamente anterior, quando não houver pregão ou quando a mesma não tiver sido negociada naquele dia, regredindo-se, se for o caso, até o máximo de 180 (cento e oitenta) dias;

11.2.2 - relativamente a cotas, participações ou ações não enquadradas na alínea anterior, Balanço Patrimonial da empresa relativo ao exercício anterior ao da data do óbito, sendo o valor unitário da ação, cota ou participação obtido pela divisão do valor do Patrimônio Líquido pelo número de ação, cota ou participação que compõe o patrimônio da empresa;

a) atos constitutivos da entidade atualizados até a data da abertura da sucessão; Balanço Patrimonial da entidade relativo ao exercício anterior à data da abertura da sucessão; e Demonstrativo do Valor Contábil das Cotas, Participação, Ações ou Títulos, atualizado, segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP, da data do Balanço Patrimonial até o momento do fato gerador, podendo tal demonstrativo ser elaborado mediante a divisão do valor do patrimônio líquido pelo número de cotas, ações ou títulos, ou pela multiplicação do valor do patrimônio líquido pela fração da participação (Decreto 46.655/02, arts. 13 e 17, § 3º);

b) na hipótese de entidades dispensadas da elaboração de Balanço Patrimonial, nos termos da legislação federal, ou quando o patrimônio líquido indicar valor negativo, será considerado, para fins de base de cálculo do imposto, o valor nominal das ações, cotas, participações ou quaisquer títulos representativos de capital social;

c) na hipótese de elaboração de Balanço de Determinação por ordem judicial, será considerado, para fins de base de cálculo do imposto, o valor das ações, cotas, títulos ou participações obtido com base no Balanço de Determinação elaborado pelo perito contábil;

11.3 - Depósitos bancários e aplicações financeiras: extratos ou demonstrativos do saldo na data do óbito;

11.4 - Veículos: tabela de periódico, de revista especializada, do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA ou qualquer outro meio idôneo de avaliação que tenha dado base ao valor atribuído ao bem;

11.5 - Títulos de clubes ou associações, jazigos ou túmulos: declaração da Administração da entidade sobre o valor do bem;

11.6 - Créditos oriundos de processos judiciais: cópias das peças elementares do processo judicial relativo;

11.7 - Demais bens: cotações de preços (no mínimo três), avaliações de peritos ou outros documentos que comprovem o valor corrente de mercado do bem, sendo o valor definido pela média simples das cotações/avaliações;

12.1 - intimação da determinação judicial para pagamento do ITCMD e respectiva publicação no DOE, se houver;

12.2 - guia de recolhimento do ITCMD – "Causa Mortis", se houver apuração de imposto a pagar;

12.3 - autorização judicial para recolhimento do imposto, sem os acréscimos legais, além do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data do óbito, caso o pedido tenha sido deferido nos termos do parágrafo único do artigo 17 da Lei 10.705/00, alterada pela Lei 10.992/01;

13. em caso de transmissão "causa mortis" isenta nos termos da alínea "a" do inciso I do artigo 6º da Lei 10.705/00, alterada pela Lei 10.992/01, juntar declaração de cada um dos beneficiários de que atendem às condições legais de isenção, ou seja, de que residem no imóvel objeto da isenção e de que não possuem outro (s) imóvel (is).

NOTA 1 - Os formulários dos documentos indicados nos itens 1 e 2 e a Guia de Recolhimento do ITCMD, quando for o caso, serão obtidos na página do Posto Fiscal Eletrônico, no endereço: http://pfe.fazenda.sp.gov.br, opção "ITCMD" - "Lista de Serviços".

NOTA 2 - Em relação aos documentos indicados nos itens 5 a 11, subitem 11.1 e no item 12, subitens 12.1 e 12.3, deverão ser apresentadas cópias simples, legíveis e sem cortes, extraídas dos documentos constantes do processo judicial, contendo o número da folha do processo e a rubrica do serventuário do Poder Judiciário.

NOTA 3 - Os documentos DIAC e DIAT poderão ser relativos ao do ano anterior ao do óbito quando, na data do óbito, ainda não tenha decorrido o prazo final para entrega da Declaração do Imposto Territorial Rural.

NOTA 4 - Em relação ao documento indicado no subitem 11.2.2, as empresas desobrigadas da elaboração do Balanço Patrimonial, segundo normas estabelecidas para os impostos federais, deverão apresentar o "Balanço de determinação", cujo termo final das posições econômicas financeiras a serem considerados deverá ser a data do óbito.

NOTA 5 - A apresentação dos documentos de que trata este anexo, com exceção dos referidos nos itens 1, 2, 8 e no subitem 12.2, poderá ser dispensada, desde que o representante legal do contribuinte declare, conforme modelo constante no Anexo XVII, constarem do processo judicial e estarem corretamente informados na Declaração do ITCMD, sem prejuízo de exigência posterior, a critério da autoridade fiscal. (Acrescentada a Nota 5 pelo inciso I do art.2º da Portaria CAT 102 de 28-11-2003; DOE 29-11-2003; efeitos a partir de 1º de dezembro de 2003, sem prejuízo de sua aplicação, no que couber, a fatos geradores ocorridos anteriormente.)

Mais um aspecto merece reprovação, especificamente da Portaria CAT-15, de 6/02/2003, cujo artigo 9º lista quatro postos fiscais nos quais deve ser apresentado o pedido e a documentação. Ora, como bem indicou a OAB, são 675 municípios em São Paulo. Decorre clara e logicamente dessa constatação que a fazenda impõe ao contribuinte um ônus desproporcional, que implica o deslocamento que pode chegar a centenas de quilômetros, ao passo que há comarcas e varas distritais em praticamente todos os municípios por onde correm os processos judiciais de inventário e arrolamento, ou seja, próximas de seu domicílio, além do fato de que a procuradoria está aparelhada para comparecer, intervir e fiscalizar os processos judiciais em que é apurado o imposto em questão. A eminente Relatora opôs o argumento de que a massiva informatização de todas as esferas da arrecadação tributária minimiza essa dificuldade. No entanto, a esse respeito o autor mencionou a existência de inúmeras queixas, inclusive com a utilização dos meios digitais (id 102385920 – pág. 24):

O Posto fiscal de Sorocaba normalmente faz exigências após o protocolo da Declaração ITCMD, obrigando os senhores advogados a fazerem reiteradas viagens.

Importante observar, que mesmo fazendo a Declaração ITCMD via internet, o fisco "exige" a entrega de cópia integral de todo o processo, sendo que em muitos casos, os Advogados desta Subsecção têm que levar o processo original para conferência.

Em conclusão, as regras infralegais questionadas desbordaram e distorceram o sentido da legislação processual e da paulista, atribuindo aos contribuintes deveres que não podem ser legitimamente qualificados como acessórios, criando um procedimento de apuração e lançamento próprio, à margem do processo judicial, que é o veículo legalmente estabelecido para esse fim.

Ante o exposto, acompanho a Relatora para dar provimento ao apelo para reformar a sentença extintiva sem exame do mérito, porém divirjo no mérito para, nos termos do artigo 1023, § 3º, inciso I, julgar procedente a demanda para declarar ilegais as disposições do artigo 21, incisos I e II, parágrafos 1º e 2º, do Decreto nº 46.655, de 1º/04/2000, e artigos 8º e 9º da Portaria CAT -15, de 06/02/2003. Invertido o ônus da sucumbência, nos moldes estabelecidos em primeiro grau.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019173-43.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SÃO PAULO

Advogado do(a) APELANTE: WALTER CARLOS CARDOSO HENRIQUE - SP128600-A

APELADO: ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: MONICA HERNANDES DE SAO PEDRO - SP132663-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

De início, anoto que o regime recursal aplicável à espécie é aquele definido pelo Código de Processo Civil (CPC) de 1973.

Conforme pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), a data da publicação do provimento judicial determina os pressupostos de julgamento do recurso, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2, daquela Corte, que dispõe: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passo à análise das razões recursais.

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SÃO PAULO (OAB/SP) ajuizou a presente ação declaratória com pedido de concessão de provimento jurisdicional para: “declarando-se a inconstitucionalidade, com base nos artigos 10, parágrafo único, 5°, inciso II e parágrafo 2°, 37, caput, e. 150 inciso 1 (todos da CF) e ilegalidade, com base nos artigos 26, 28, 29 e 30 da Lei 10.705, de 28 de dezembro de 2000, das regras executivas contidas no Decreto 46.655, de 1° de abril de 2002 (artigo 21, incisos 1 e II e parágrafos 1°c 2°- Anexo doc. 4) e Portaria CAT- 15, de 6 de fevereiro de 2003 (artigos 8°, parágrafos 1° e 2° e 9°, incisos 1 e II, integra de ambos os dispositivos - Anexo doc. 5), desobrigando do cumprimento destas disposições inconstitucionais e ilegais todos os cidadãos e todos os advogados do Estado de São Paulo” (ID . 102385920 - Pág. 27).

No pedido inicial, busca o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade de dispositivos do Decreto Estadual n. 46.655/2002 e da Portaria CAT-15/2003.

Com efeito, decorre do exame dos autos que a OAB/SP tem legitimidade ativa e interesse de agir, ao menos parcial, tudo a demonstrar a presença das condições da ação que asseguram o julgamento de mérito.

Desta feita, é o caso de reformar a r. sentença terminativa, com o imediato julgamento do mérito, considerando que a causa se apresenta madura para exame, na forma do artigo 515, § 3º, do CPC de 1973, prestigiando-se, assim, os princípios da celeridade, da economia processual, da efetividade do processo e da duração razoável do processo prevista no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República (CR).

Cinge-se a controvérsia quanto à legitimidade ativa ad causam e interesse de agir da OAB/SP para discutir eventual ilegalidade de normas estaduais legais e infralegais que visam à cobrança de Imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).

Da competência da justiça federal

A Constituição da República estabelece que a Justiça Federal tem competência absoluta em razão da pessoa, de forma que somente o juízo federal poderá decidir se a União, suas autarquias ou empresas públicas federais, consoante o artigo 109, inciso I, in verbis:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ademais, no exercício de sua competência absoluta ratione personae cabe ao juiz federal deliberar acerca da presença do interesse jurídico da União, entidade autárquica ou empresa pública federal no feito, a atrair a competência da Justiça Federal para processar e julgar a lide.

O assunto foi assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) na forma das súmulas 150, 224 e 254 que dispõem:

Súmula 150 STJ: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas".

Súmula 224 STJ: "Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito ".

Súmula 254 STJ: "A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual".

Nesse diapasão, hígida a competência da Justiça Federal, por se tratar a OAB de autarquia federal especial.

Da legitimidade ativa

Nos termos do artigo 3º do CPC de 1973, para propor ou contestar ação é necessário que estejam presentes as condições da ação, dentre elas a legitimidade de parte. O artigo 6º do mesmo diploma processual estabelece que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado por lei.

Os artigos 44 e 54 da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) evidencia a finalidade institucional da OAB à defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e do exercício da advocacia, vejamos:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

(...)

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

(...)

XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

De rigor, portanto, admitir a legitimidade ativa da autora, em razão da finalidade constitucional conferida à Ordem dos Advogados do Brasil para propositura de ações em razão de sua prerrogativa para "proteger os direitos fundamentais de toda a coletividade, defender a ordem jurídica e velar pelos direitos difusos de expressão social, como sói os consumidores (em sentido amplo, independentemente se se trata de profissional advogado), estando inserida, portanto, dentro de sua representatividade adequada a harmonização destes interesses e a finalidade institucional da OAB”, (REsp n. 1.423.825/CE, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 7/11/2017, DJe de 18/12/2017.)

Sob essa perspectiva, a par de a r. sentença ter decretado a extinção do feito sem julgamento de mérito em face de carência de ação, cabe reconhecer a legitimidade ativa da autora.

Nesse sentido é a compreensão do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DA OAB. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ. LEGITIMIDADE ATIVA. RECONHECIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil com o objetivo de ver declarada a caducidade do Contrato de Concessão CR/002/1998 e a nulidade dos três aditivos contratuais, bem como condenação em perdas e danos e impedir a cobrança de pedágio até que outra concessionária cumpra o cronograma respectivo. Em sentença, julgou-se extinto o processo, sem resolução de mérito, em razão de ilegitimidade ativa da OAB. No Tribunal de origem, determinou-se a remessa dos autos ao juízo estadual, para prosseguimento com o Ministério Público Estadual, na qualidade de autor da demanda. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial da OAB.

II - A OAB, em seu recurso especial, alegou a sua legitimidade para a propositura da ação originária. A respeito do assunto, o acórdão recorrido assim deliberou: "[...] Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento no sentido de que, por carecerem de personalidade jurídica própria, as Subseções ou Seccionais da OAB não estão legitimadas para a propositura de ação coletiva, salvo para defesa de direito próprio e de seus associados, o que não é o caso da presente demanda, em que pretende a autora defender supostos direitos dos consumidores, no caso, usuários da Rodovia SP 332. [...] Cumpre salientar, ainda, que não se desconhece a existência de precedente recente do STJ, no sentido de que 'não é possível limitar a atuação da OAB em razão da pertinência temática' (RESP 1.351.760, Relatoria do Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013). No entanto, com a devida vênia, mantenho o entendimento ainda assente nos Tribunais Regionais Federais, conforme os precedentes acima mencionados, firme na ideia de que à OAB cabe a defesa dos interesses difusos em temas pertinentes ao objeto de sua atuação. Assim sendo, considerando a ilegitimidade ativa da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo para a propositura da presente ação civil pública, mantenho a exclusão dessa autora do polo ativo da demanda."

III - De fato, sobre o tema, esta Corte já teve entendimento jurisprudencial no mesmo sentido da decisão recorrida, mas, em sua mais atual jurisprudência, exatamente a partir do precedente de relatoria do Ministro Humberto Martins citado pelo decisum, firmou entendimento sobre a possibilidade de a OAB, por meio de suas Seccionais, ajuizar ação civil independentemente do tema abordado. A propósito, confiram-se: REsp 1.351.760/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, DJe 9/12/2013 e AgInt no REsp 1.586.780/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 15/6/2018 e REsp 1.423.825/CE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 18/12/2017.

IV - Nesse último precedente acima apontado, assim fundamentou o nobre relator: "[...] Em razão de sua finalidade constitucional específica, da relevância dos bens jurídicos tutelados e do manifesto viés protetivo de interesse social, penso que a legitimidade ativa da OAB não está sujeita à exigência da pertinência temática no tocante à jurisdição coletiva, devendo-lhe ser reconhecida aptidão genérica para atuar em prol desses interesses suprainidividuais. [...] Dessarte, diante desses precedentes, penso que restou superado o entendimento adotado no REsp 331.403/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/3/2006, DJ 29/5/2006, p. 207, que limitava o jus postulandi da OAB às pretensões que tinham por objetivo garantir direito próprio e de seus associados."

V - Diante desse posicionamento jurisprudencial, mostra-se correta, portanto, a decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial da OAB, reconhecendo a legitimidade desta para a propositura da presente ação civil. Prejudicados os recursos especiais das demais partes.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.529.282/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/5/2020, DJe de 29/5/2020.)

Ademais, a respeito das lides propostas pela OAB Regional, a Suprema Corte pacificou o assunto, no julgamento do RE 595.332, que cristalizou o Tema 258/STF: “Compete à Justiça Federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil, quer mediante o Conselho Federal, quer seccional, figure na relação processual”.

Eis a ementa:

COMPETÊNCIA – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ANUIDADES. Ante a natureza jurídica de autarquia corporativista, cumpre à Justiça Federal, a teor do disposto no artigo 109, inciso I, da Carta da República, processar e julgar ações em que figure na relação processual quer o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, quer seccional.

(RE 595332, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 31/08/2016, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, publ. 23/06/2017)

Da mesma forma, o C. STJ também se pronunciou favoravelmente, admitindo que os Conselhos Regionais da OAB têm também legitimidade ativa, exatamente nos termos, previstos pelo artigo 54 da Lei n. 8.906/1994, daquela conferida ao Conselho Federal da OAB.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DA OAB PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DOS CONSUMIDORES A TÍTULO COLETIVO. POSSIBILIDADE.

1. São cabíveis embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, acolhendo preliminar de ilegitimidade ativa (art. 530 do CPC/1973).

2. "No sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual, manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado por último" (AgInt nos EAg 1.213.737/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 17/8/2016, DJe 26/8/2016).

3. Conforme decidido em sede de repercussão geral pelo STF, "ante a natureza jurídica de autarquia corporativista, cumpre à Justiça Federal, a teor do disposto no artigo 109, inciso I, da Carta da República, processar e julgar ações em que figure na relação processual quer o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, quer seccional" (RE 595332, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 31/8/2016, Dje 23/6/2017)

4. A Ordem dos Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja pelos conselhos seccionais, possui legitimidade ativa para ajuizar Ação Civil Pública para a defesa dos consumidores a título coletivo.

5. Em razão de sua finalidade constitucional específica, da relevância dos bens jurídicos tutelados e do manifesto viés protetivo de interesse social, a legitimidade ativa da OAB não está sujeita à exigência da pertinência temática no tocante à jurisdição coletiva, devendo lhe ser reconhecida aptidão genérica para atuar em prol desses interesses supraindividuais.

6. No entanto, "os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil podem ajuizar as ações previstas - inclusive as ações civis públicas - no art. 54, XIV, em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territorialmente pelo art. 45, § 2º, da Lei n.8.906/84" (REsp 1351760/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, DJe 9/12/2013).

7. No presente caso, como o recurso de apelação da OAB não foi conhecido, os autos devem retornar ao Tribunal de origem para a reapreciação da causa, dando-se por superada a tese da ilegitimidade do autor.

8. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.423.825/CE, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 18/12/2017.)

Esse também é o entendimento deste E. Tribunal:

AGRAVOS LEGAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. DIREITOS DIFUSOS. INTERESSES DOS CONSUMIDORES.

1. Nos termos do art. 44, parágrafos e incisos, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, a OAB é um órgão público federal, de natureza especial que, embora não apresente vínculo funcional ou hierárquico com a Administração Pública, tem como uma de suas atribuições a defesa da Constituição, da ordem jurídica, do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, além de pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.

2. Assim também, o art. 54 do mencionado E. OAB atribuiu ao Conselho Federal, em seu inciso XIV, a competência para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei; estendendo-se tal competência ao Conselho Seccional da OAB, por força do art. 57 daquele Diploma Legal.

3. Do exame dos indigitados textos legais, que a finalidade institucional da OAB não se limita à tutela dos direitos e interesses relacionados à classe dos advogados, abrangendo o interesse da coletividade, inclusive de defesa dos consumidores, daí decorrendo a sua legitimidade ativa para atuar na presente causa.

4. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

5. Agravos legais improvidos.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, APELAÇÃO CÍVEL - 985109 - 0031571-95.2003.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 10/04/2014, e-DJF3 25/04/2014)

Assim, mister considerar a legitimação da OAB-SP para fins de questionar a regulamentação da Lei estadual paulista n. 10.705/2000 pelo Decreto Estadual n. 46.655/2002 e pela Portaria CAT-15, de 6/02/2003, tendo em vista que o ITCMD é tributo da espécie imposto, que não alcança apenas a categoria dos advogados, mas a sociedade, observada a ocorrência da hipótese de incidência sobre a transmissão causa mortis ou doações.

Do interesse de agir

Pontue-se que o C. STF referendou a constitucionalidade da Lei estadual n. 10.705/2000, consoante o julgamento da ADI 4409, manifestando-se pela improcedência da ação declaratória de inconstitucionalidade, repelindo a tese da discrepância da Lei estadual n. 10.705/2000 em face da Constituição da República.

Eis a ementa do acórdão:

DIREITO CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E COMPETÊNCIA CONCORRENTE (CF, ART. 24, XI). DISPOSITIVOS DA LEI 10.705/2000 DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE REGULAMENTAM A INTERVENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NOS PROCESSOS DE INVENTÁRIO E ARROLAMENTO PARA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS E DIREITO - ITCMD. LEGÍTIMO EXERCICIO ESTADUAL DE COMPETÊNCA COMPLEMENTAR EM MATÉRIA PROCEDIMENTAL.

1. Os legitimados listados no art. 103, I a VII, da Constituição têm capacidade postulatória na ação direta de inconstitucionalidade. A exigência de procuração com poderes específicos e indicação do ato normativo impugnado é vício sanável.

2. A ação direta de inconstitucionalidade é o meio processual inadequado para o controle de decreto regulamentar de lei estadual (Decreto 46.655/2002).

3. Disposições legais sobre a forma de cobrança do ITCMD pela Procuradoria-Geral do Estado, e de sua intervenção em processos de inventário, arrolamento e outros de interesse da Fazenda Pública, são regras de procedimento que complementam as normas previstas no Código de Processo Civil, conforme previsto no artigo 24 da Constituição Federa.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 4409, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, j. 06/06/2018, publ. 23/10/2018).

Destaca-se do voto do e. Ministro Relator ALEXANDRE DE MORAES que é possível admitir a possibilidade de decretos que contenham normas autônomas que podem violar a Constituição. “Contudo, a jurisprudência da Corte firmou entendimento no sentido de que “ato regulamentar não está sujeito ao controle de constitucionalidade, dado que se vai ele além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade” (ADI 2.792 AgR/MG, Pleno, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 12/3/2004). Em outras palavras, disposição de decreto que não se limita a regulamentar a lei prévia também é ilegal, mas não inconstitucional” (ADI 4409, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, publ. 23/10/2018).

De outro giro, extrai-se do mesmo voto proferido na ADI 4409, conforme destacou o e. Relator: “Caso a norma estadual seja considerada processual, haverá contrariedade à Constituição pela usurpação da competência legislativa de outro ente federativo. Por outro lado, sendo procedimental, será inconstitucional apenas se violar a competência da União para editar normas genéricas sobre o assunto”. (ADI 4409, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, publ. 23/10/2018).

Nessa toada, quanto ao pedido de inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 46.655/2002 e pela Portaria CAT-15, de 6/02/2003, não há interesse jurídico da OAB, eis que, após o julgamento proferido pelo C. STF, o pleito foi alcançado pela carência superveniente.

No que toca à declaração de ilegalidade das referidas normas infralegais estaduais permanece hígida a referida condição da ação.

Vejamos.

A questão de mérito diz respeito ao exame do pedido de reconhecimento de ilegalidade do Decreto Estadual n. 46.655/2002 e da Portaria CAT-15, de 6/02/2003, em face da Lei estadual paulista n. 10.705/2000, que instituiu o ITCMD no Estado de São Paulo, porquanto o regulamento teria incumbido os contribuintes e os seus procuradores que diligenciassem, administrativa e processualmente, no interesse do recolhimento tributário.

Acrescenta que da "leitura das disposições em questão (processuais e tributária nacionais - CPC e CTN - e tributária relativa ao ITCMD paulista) não permite que os agentes da administração pública no Estado de São Paulo tornem-se meros expectadores relativamente ao interesse arrecadatório em questão. Em outras palavras, não há justificativa legal para que se tornem meros agentes de conferência, aguardando que os contribuintes do ITCMD - normalmente por seus representantes judiciais - exerçam a atividade que compete privativamente ao Fisco paulista por expressa determinação legal (artigos 26. 28. 29 e 30 acima transcritos)."

Alega que essa conduta da Receita Estadual do Estado de São Paulo "está a atribuir aos contribuintes, responsáveis e seus representantes judiciais, o exercício de atividade exclusiva da Procuradoria da Fazenda do Estado de São Paulo e Fiscalização, implicando custas e riscos desnecessários aos cidadãos envolvidos nos processos sucessórios por morte. Tal inconstitucional e ilegal atribuição de deveres vens se dando com base no Decreto 46.655, de 1" de abril de 2002 e na Portaria CAT-15, de 6 de fevereiro de 2003 (anexo doc.5)."

Todavia, não há que se cogitar de ilegalidade das normas impugnadas.

As obrigações tributárias principais e acessórias estão previstas no artigo 113 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Assim, as obrigações acessórias estão ligadas às obrigações principais, porquanto instrumentalizam a cobrança dos tributos.

Essa acessoriedade tem por objetivo precípuo identificar a capacidade contributiva dos sujeitos passivos, que devem verter aos cofres públicos, quando cabível, os valores devidos pela prática da hipótese de incidência.

Por essa razão, o CTN prevê em seu artigo 122 que o “sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto”.

Ademais, o legislador complementar refere, no artigo 115 do CTN, que a obrigação acessória decorre dos estreitos limites estabelecidos pela legislação tributária.

Eis a norma, in verbis:

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Nesse diapasão, as obrigações acessórias constituem-se em deveres do contribuinte, segundo estabelecidos pela legislação tributária, observado o princípio da capacidade contributiva colaborativa.

No caso concreto, não se verificam ilegalidades capazes de obstar as obrigações acessórias estabelecidas pelo Decreto Estadual n. 46.655/2002 e pela Portaria CAT-15, de 6/02/2003.

Ademais, admite-se que, à época, era considerável o trabalho de juntada de documentos em cumprimento às obrigações tributárias em relação ao ITCMD. Não obstante, não há fundamento jurídico válido para considerar irregulares as exigências como quer a parte autora.

Ainda, deve-se ter em perspectiva a massiva informatização de todas as esferas da arrecadação tributária, inclusive impulsionada por receitas especialmente destinadas para essa finalidade, consoante a norma do artigo 37, inciso XXII, do Texto Magno, incluído pela Emenda Constitucional n. 42/2003.

Do exame da firme jurisprudência do Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, colhe-se que foi cristalizado o entendimento admitindo o procedimento estabelecido pelo Decreto 46.655/2002, para prestigiar a obrigação acessória imposta pela Lei estadual paulista n. 10.705/2000, por não causar mácula à Constituição da República, bem assim por considerar que as obrigações acessórias em exame não implicam embaraço aos contribuintes ou a seus representantes.

Confira-se os julgados do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Sucessões. Arrolamento. Pedido da Fazenda Estadual de encaminhamento da inventariante ao Posto Fiscal para apresentação da declaração de ITCMD. Cabimento. Inteligência da Lei Estadual nº 10.705/2000 e Decreto Estadual nº 46.655/2002, que ditam o procedimento sobre ITCMD, bem como dos arts. 1.031 e 1.034 do CPC. Procedimento administrativo em relação ao qual descabida a interferência do Poder Judiciário, a quem é dado verificar apenas, no caso específico, se houve o recolhimento do tributo. Decisão de Primeiro Grau reformada. Agravo provido. (TJSP, AI 0041357-43.2012.8.26.0000, rel. Fábio Tabosa, j. 21.08.2012)

Arrolamento de bens Apresentação de declaração do ITCMD junto ao posto fiscal Obrigação acessória instituída pela Lei Estadual 10.705/2000 Necessidade de apresentação dos elementos necessários à apuração do ITCMD para manifestação favorável da Fazenda do Estado Decisão reformada Recurso provido. (TJSP, AI 0041341-89.2012.8.26.0000, rel. Fortes Barbosa, j. 12.07.2012)

ARROLAMENTO ITCMD Magistrada que determina manifestação da Fazenda do Estado sobre os tributos Inadmissibilidade Lei Estadual que impõe a instauração de procedimento administrativo prévio à homologação da partilha de bens para averiguação pelo fisco dos tributos recolhidos Procedimento administrativo que deve ser observado Necessidade Decisão reformada Recurso provido. (TJSP, AI 0574092-43.2010.8.26.0000, rel. Álvaro Passos, j. 06.04.2011)

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, na forma do artigo 515, § 3º, do CPC de 1973, e no mérito, julgo improcedente o pedido, consoante a fundamentação.

É o voto.

Autos:	APELAÇÃO CÍVEL - 0019173-43.2008.4.03.6100
Requerente:	ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SÃO PAULO
Requerido:	ESTADO DE SAO PAULO

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ITCMD/SP. LEGITIMIDADE ATIVA DA OAB/SP. DECRETO ESTADUAL Nº 46.655/2002 E PORTARIA CAT-15/2003. IMPOSIÇÃO A CONTRIBUINTES DE OBRIGAÇÕES NÃO PREVISTAS EM LEI. CRIAÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL PARALELO AO PROCESSO JUDICIAL DE INVENTÁRIO/ARROLAMENTO. ILEGALIDADE RECONHECIDA.

1. Apelação da OAB/SP contra sentença que extinguiu ação civil pública, sem exame do mérito, por ilegitimidade ativa.

2. A demanda visa a declarar a ilegalidade de dispositivos do Decreto Estadual nº 46.655/2002 e da Portaria CAT-15/2003, que impõem ao contribuinte e a seus procuradores a obrigação de apresentar ao fisco declarações, documentos e comprovantes para fins de apuração e recolhimento do ITCMD.

3. Reconhecida a legitimidade ativa da OAB e a competência da Justiça Federal (CPC/1973, art. 515, § 3º).

4. A Lei paulista nº 10.705/2000 atribuiu à Procuradoria do Estado e aos agentes fiscais o dever de intervir e diligenciar nos processos de inventário e arrolamento, com pleno acesso a informações e declarações.

5. O Decreto nº 46.655/2002 (art. 21) e a Portaria CAT-15/2003 (arts. 8º e 9º, com seus anexos) extrapolaram os limites da lei ao transferir ao contribuinte a obrigação de entregar documentos e declarações diretamente ao fisco, em prazos específicos e locais determinados, criando um procedimento administrativo paralelo à via judicial.

6. O regime do ITCMD em inventários e arrolamentos, segundo o CPC e a doutrina, é de lançamento por declaração mista, dependente das informações prestadas no processo judicial, sob a fiscalização da Fazenda Estadual.

7. As normas infralegais afrontam a legalidade tributária (CF, art. 150, I) e a hierarquia normativa, impondo obrigações acessórias não previstas em lei e ônus desproporcionais aos contribuintes.

8. Precedente do STF (ADI 4409, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, 06.06.2018): constitucionalidade da lei estadual reconhecida, mas atos infralegais que extrapolam a lei são ilegais.

9. Apelação provida para reformar a sentença extintiva sem exame do mérito e, nos termos do artigo 1023, § 3º, inciso I, julgar procedente a demanda para declarar ilegais as disposições do artigo 21, incisos I e II, parágrafos 1º e 2º, do Decreto nº 46.655, de 1º/04/2000, e artigos 8º e 9º da Portaria CAT-15, de 06/02/2003. Invertido o ônus da sucumbência.

“São ilegais as disposições de atos infralegais que, ao regulamentar o ITCMD, impõem ao contribuinte deveres de apresentação de documentos e declarações diretamente ao fisco, criando procedimento paralelo ao judicial, em afronta à lei estadual e ao princípio da legalidade tributária.”

Dispositivos citados: CF, art. 150, I; Lei estadual nº 10.705/2000, arts. 25 a 30; CPC/1973, arts. 999, 1007, 1012, 1013 e 1026.
Jurisprudência relevante: STF, ADI 4409, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 06.06.2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE para finalização nos termos do art. 942 do CPC, foi proclamado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo para reformar a sentença extintiva sem exame do mérito, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora) e, por maioria, decidiu nos termos do artigo 1023, § 3º, inciso I, julgar procedente a demanda para declarar ilegais as disposições do artigo 21, incisos I e II, parágrafos 1º e 2º, do Decreto nº 46.655, de 1º/04/2000, e artigos 8º e 9º da Portaria CAT-15, de 06/02/2003. Invertido o ônus da sucumbência, nos moldes estabelecidos em primeiro grau, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. MÕNICA NOBRE. Vencida, parcialmente, a Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora), que dava parcial provimento à apelação, na forma do artigo 515, § 3º, do CPC de 1973, e no mérito, julgava improcedente o pedido. Lavrará o acórdão o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. O Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE votaram na forma do art. 260, § 1º do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDRÉ NABARRETE
Desembargador Federal