V O T O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Devolução de autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação acerca da questão atinente ao Tema nº 244 do Supremo Tribunal Federal, nos termos do inc. II do art. 1040 do CPC, em razão do acórdão não se amoldar à orientação do Recurso Extraordinário nº 599.316/SC, representativo da controvérsia, na medida que rejeitou a pretensão da impetrante de que seja afastada a aplicação do disposto no art. 31 da Lei 10.865/04, de modo a permitir que possa proceder à utilização dos créditos de PIS e de COFINS calculados no regime não-cumulativo.

De rigor, a retratação.

De início, ressalta-se que, no âmbito do julgamento de recurso extraordinário representativo de controvérsia, em repercussão geral – precedente de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015 –, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004” (Tema de Repercussão Geral nº 244).

O julgado recorrido (IDs 301772255, 301772256 e 301772257) negou provimento ao agravo legal da impetrante, mantendo a decisão monocrática (ID 301772254) que negou seguimento à sua apelação, nos seguintes termos:  

(...)

Passo à análise do mérito.

Não assiste razão à apelante.

De fato, pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.

A este respeito, cumpre ressaltar, que o sistema da não- cumulatividade do PIS e da Cofins difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não- cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto, da base de cálculo das contribuições, de determinados encargos, tais como bens adquiridos para revenda, aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, energia elétrica, dentre outros.

O art. 3º, § 1º, III, da Lei nº 10.637/02, que dispõe sobre a não cumulatividade do PIS, possibilitava à pessoa jurídica o desconto de créditos calculados em relação aos encargos de depreciação e de amortização dos bens relacionados no inciso VI, do caput, do referido artigo:

(...)

Da mesma forma, a Lei nº 10.833/03, em seu art. 3º, § 1º, III, previa a possibilidade com relação à Cofins, no inciso VI do caput do referido artigo.

Ocorre que, a Lei nº 10.865/2004, em seu art. 31, vedou, a partir de 31/07/2004, o desconto dos créditos supramencionados, relativos aos bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004:

(...)

Tratando-se de benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, a sua posterior modificação ou revogação também por lei, como ocorreu no caso em questão, não acarreta afronta a suposto direito adquirido.

A corroborar com esse posicionamento, são os seguintes julgados desta Corte Regional:

(...)

Em face de todo o exposto, com fulcro no art. 557, caput do CPC, nego seguimento ao agravo retido e à apelação.

Oportunamente, observadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

De fato, ao manter a decisão monocrática acima transcrita, o acórdão recorrido, em relação ao disposto no art. 31, caput, da Lei 10.685/2004, considerou que o direito a desconto de créditos de PIS e de CONFINS, consoante previsto no art. 3º das Leis 10.637/2002 e de 10.833/2003, consubstancia benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, razão pela qual sua posterior modificação ou revogação por Lei não acarreta afronta a suposto direito adquirido.

Veja-se a redação do art. 31 da Lei 10.685/2004 em comento:

Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.    

§ 1º Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio.

§ 2º O direito ao desconto de créditos de que trata o § 1º deste artigo não se aplica ao valor decorrente da reavaliação de bens e direitos do ativo permanente.

§ 3º É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.

No entanto, o voto do Relator no acórdão paradigma relativo ao RE 599.316/SC do STF, entendeu que a proibição de creditamento disciplinada no art. 31 da Lei 10.685/2004 não está em harmonia com a Constituição Federal.

Ao contrário da posição adotada no julgamento desta 6ª Turma, declarou o STF que o Constituinte “(...) não deixou a critério do legislador o delineamento do regime não cumulativo das contribuições. O artigo 195, § 12, da Lei Maior autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas. Estabelecidos os segmentos de atividade econômica, cumpre ao legislador observar o princípio da não cumulatividade, viabilizando a compensação sempre que gravada pelos tributos a operação precedente.”

Segue o voto do Ministro Relator em conclusão contundente: “Ao simplesmente vedar o creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado, afrontou o legislador a não cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material”.

Assim, impõe-se a retratação do acórdão recorrido (IDs 301772257, 301772256 e 301772255), nos exatos termos do Tema de Repercussão Geral nº 244 do STF, no sentido de que “Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”.

Atualização dos créditos sub judice mediante a incidência da taxa SELIC, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral, vedada cumulação com qualquer outro índice de atualização, nos termos do Tema 145/STJ.

Diante do exposto, em juízo de retratação positivo, dou provimento ao agravo interno da impetrante (ID 261970150, fls.159-183) para dar provimento à sua apelação, a fim de conceder a segurança para afastar o art. 31 da Lei 10.865/04, diante da declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF, para permitir que a impetrante possa proceder à utilização dos créditos de PIS e de COFINS, nos termos do § 1º, inc. III, do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, relativamente ao ativo imobilizado adquirido anteriormente a 01/05/2004. Atualização mediante a incidência da taxa SELIC, vedada cumulação com qualquer outro índice. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas na forma da Lei.

É o voto.