RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5003962-55.2022.4.03.6304

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: APARECIDO SERGIO RAMOS

Advogado do(a) RECORRENTE: JOSE ROBERTO REGONATO - SP134903-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Concedo a gratuidade para a parte autora. 

Não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa. 

O benefício do auxílio-doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei. 

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: i) manutenção da qualidade de segurado; ii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência; e iii) cumprimento do período de carência exigido pela lei. 

Além desses três requisitos, a doença ou lesão invocada como causa para a concessão do respectivo benefício não pode ser considerada pré-existente à filiação do segurado ou, caso for, que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8.213/91). 

No caso dos autos, a perícia judicial concluiu pela existência de incapacidade total e permanente para a atividade habitual da parte autora, motorista de caminhão, deixando claro que a limitação não se refere à condução do veículo, mas sim pela necessidade de carregar ou descarregar mercadorias. 

A r. sentença, por sua vez, entendendo que a parte autora passou a exercer outras atividades para as quais não estaria incapacitada, julgou improcedente o pedido formulado nos autos, utilizando-se da seguinte motivação e fundamentação:

"Realizada perícia médica judicial, o perito nomeado pelo Juízo concluiu que: “Embasada nos dados coletados na anamnese, exame físico pericial e exames complementares, depreende-se que autor apresentou em meados de 2019, picos hipertensivos sendo diagnosticado com insuficiência mitral acentuada por rotura de cordoalia e insuficiência cardíaca também acentuada em meados de 2019 corroborado por ecocardiograma de 15/10/2020. Autor foi submetido a cirurgia de valvoplastia em 22/11/21. Autor não traz exames cardiológicos atuais e o exame clinico pericial não revela sinais de descompensação cardiovascular. Mas, embora clinicamente bem, considerando seu histórico de cardiopatia grave, há restrição a atividades laborais que envolvam esforços físicos, como motorista de caminhão, que demanda também manuseia de carga. Portanto, esta perita médica conclui que: 6. CONCLUSÃO FOI CONSTATADA INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE  Data de Início da doença e da Incapacidade: 16/10/2019 embasada em teste ergométrico” (id. 307149276)

Em resposta a quesitos complementares, constou: “a) Quais atribuições ao cargo de motorista não haveria restrições para o quadro do autor? Resposta: a restrição do autor se aplica a atividades que envolvem esforços físicos, como o manuseio de carga. Dessa forma, atribuições que se limitem apenas à condução do veículo, sem necessidade de carregar ou descarregar mercadorias, não haveria restrições para o seu quadro de saúde. [...] c) Diante do quadro de saúde do autor, este estaria inapto somente para funções que demandem esforço físico? Resposta: Sim. Embora o autor tenha histórico de cardiopatia grave, ele não apresenta sinais clínicos de descompensação cardiovascular no momento. No entanto, há restrição permanente para atividades que demandam esforço físico, como o trabalho de motorista de caminhão que envolve o manuseio de carga. Portanto, o autor estaria inapto apenas para funções que exigem esforço físico elevado, mas poderia desempenhar outras atividades que não requeiram esforço intenso.” (id 352993908)

Conclui-se, portanto, que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita parcialmente para o exercício de atividade laborativa habitual como caminhoneiro. No entanto, observa-se do laudo pericial e extrato do CNIS que a partir de 06/2022 até presente data não exerce referida atividade, pois passou a recolher como contribuinte individual e realizar atividade de entregas para o mercado livre, labor para o qual não estaria incapacitado.

Revelam-se desnecessários novos esclarecimentos pelo perito ou complementação do laudo, visto que este se encontra suficientemente fundamentado e conclusivo, não havendo contradições e imprecisões que justifiquem a repetição do ato, nem tampouco elementos suficientes que autorizem conclusão diversa da exarada pelo perito judicial.

Ante a prejudicialidade lógica, inviável tecer quaisquer comentários acerca da qualidade de segurado e da carência.

Todavia, entendo que as particularidades do caso em tela permitem conclusão em sentido contrário.  

Consoante se constata dos elementos probatórios trazidos aos autos restou incontroverso que a parte autora se encontra incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas como motorista de caminhão que necessita manusear cargas ou para qualquer outra atividade que exija esforço físico, como constou das respostas aos esclarecimentos periciais, inclusive para o item "b", que abaixo transcrevo por não ter constado da citação da r. sentença: 

"b) O autor estaria incapacitado para as funções de eletricista?

Resposta: autor apresenta incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam esforço físico. As funções de eletricista podem demandar esforço, especialmente em trabalhos em altura, movimentação de equipamentos pesados e permanência prolongada em posições desconfortáveis. Assim, o autor pode estar incapacitado para funções que envolvam esforço físico intenso, mas não necessariamente para todas as atividades relacionadas à profissão de eletricista."

Da análise do CNIS e dos demais documentos previdenciários da parte autora verifica-se que, após a cessação do benefício previdenciário NB 6352126298 em 04/08/2021, por não comprovação da incapacidade laborativa, o segurado voltou ao emprego mantido desde 01/09/2017, porém seu contrato de trabalho foi cessado em menos de um mês, vale dizer, em 01/09/2021 (ID 329801933, fls. 12 e 13 e ID 329801966, exame de 04/08/2021).

Posteriormente, houve nova concessão de benefício previdenciário NB 6373420896, de 22/11/2021 a 22/05/2022 (ID 329801933, fls. 13 e ID 329801966, exame de 27/01/2022), não havendo pedido de prorrogação desse benefício, tendo a parte autora firmado novo vínculo empregatício, novamente para o cargo de motorista de caminhão, em 12/04/2022, contrato de trabalho esse cessado em 21/06/2022 (ID 329801933, fls. 13 e ID 329801970).

E, finalmente, como constou da r. sentença, a parte autora passou a recolher como contribuinte individual, prestando serviços de "transporte rodoviário de carga, excetos produtos perigosos e mudanças, municipal" (ID 329801965).

Em recurso, a parte autora alega, em síntese, sua incapacidade total e permanente para qualquer atividade laborativa, aduzindo, dentre outros argumentos que:

"Apesar de o laudo sugerir que o Recorrente pode desempenhar outras atividades que não exijam esforço físico intenso, a realidade fática demonstra o contrário: o autor possui 48 anos, ensino médio completo, histórico profissional exclusivamente em funções que envolvem esforço físico (eletricista, motorista), e atualmente realiza entregas por conta própria para o Mercado Livre, em caráter precário e instável, como forma de sobrevivência mínima.

Ademais, a própria renovação de sua CNH por apenas dois anos, por determinação médica, evidencia reduzida aptidão até mesmo para a direção contínua."

Da detida análise dos autos entendo que devam ser parcialmente acolhidas as alegações recursais da parte autora. De fato, restou demonstrado que o segurado tentou retornar ao seu ofício de motorista de caminhão, porém não obteve êxito, ratificando as conclusões periciais.

Por outro lado, diferente do quanto concluiu o juízo sentenciante, não vejo que as atividades como motorista, prestador de serviços para o Mercado Livre, retire as limitações impostas pela perícia judicial, eis que presente a necessidade de carregar e descarregar mercadorias, não sendo possível presumir que as mesmas serão sempre leves e não importe em esforço físico.

Contudo, apesar de um estado de saúde que inspira cuidados, a parte autora não conta com idade tão avançada (50 anos, atualmente), informou como escolaridade ter concluído o 2º grau, possuindo capacidade laborativa residual.

Ao responder aos quesitos do juízo, o perito orientou a hipótese de reabilitação. Com efeito, no caso em tela, conclui-se que o segurado é, ao menos até que se prove o contrário, passível de recuperação ou reabilitação profissional, cujo resultado possa dar azo a sua reinserção no mercado de trabalho por meio do exercício de funções que respeitem a sua idade, histórico profissional e condição física e social. 

Nesse ponto, também discordo do juízo de origem quanto a dispensa da necessidade de inclusão no programa de reabilitação profissional, sendo totalmente plausível a tese recursal de que somente vem trabalhando pela necessidade de sobrevivência, questão já enfrentada no julgamento que culminou no Tema 1013 do STJ, “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Precedente – REsp 1786590 e 1788700/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020).

Quanto à modalidade do benefício devido, vejo como adequado o restabelecimento do auxílio-doença concedido à parte autora e cessado em 04/08/2021, o qual deverá ser mantido até que o segurado seja encaminhado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional.  

Esclareço que, consoante vem fundamentando o INSS em suas manifestações em processos judiciais, de fato cabe à autarquia a decisão quanto a oportuna inclusão do segurado no programa de reabilitação profissional, contudo, fica condicionada a cessação do auxílio-doença ora deferido à parte autora, à constatação da recuperação da capacidade laborativa, através de sua espontânea reabilitação para o exercício de outra atividade que não envolvam as restrições apontadas pelo perito judicial.  

Ressalto a adequação da presente decisão ao Tema 177 da TNU, para  fins de limitar a condenação do INSS ao encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional. Porém, nos termos do item 2 do Tema, a análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá ficar adstrita à conclusão da perícia judicial, e consoante vem decidindo esta Turma Recursal com amparo no mesmo precedente que deu origem ao Tema em debate, o auxílio-doença não poderá ser cessado enquanto não realizada a reabilitação, a cargo do INSS.  

O INSS, em suas manifestações judiciais, tem omitido o trecho do acórdão do precedente que deu origem ao Tema 177, que se desprende dos interesses da autarquia previdenciária:  

“TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE - JULGAMENTO 21.02.2019  

(...)  

4. POR FIM, NÃO PODE O INSS, SOB PRETEXTO DE QUE JÁ CUMPRIU A DETERMINAÇÃO JUDICIAL AO INICIAR A REABILITAÇÃO, REAVALIAR A CONDIÇÃO DE INCAPACIDADE MÉDICA QUE FICOU ACOBERTADA PELA COISA JULGADA NOS AUTOS DE ORIGEM, CESSANDO O AUXÍLIO-DOENÇA DE QUE GOZE A PARTE, SALVO A SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS.  

(...)”  

Contudo, tal omissão não pode ser acobertada pelo judiciário. Logo, excepcionalmente, o INSS pode pleitear a cessação do benefício, caso comprovado que a parte autora espontaneamente tenha sido reintegrada ao mercado de trabalho, o que acaba por equivaler à hipótese de reabilitação profissional, não havendo qualquer impedimento para tanto.  

Tal possibilidade de cessação do benefício mesmo antes do início do processo de reabilitação profissional decorre da lei, uma vez que não mais está presente o impedimento à realização da atividade laborativa.  

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela parte autora para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, NB 6352126298, cessado indevidamente em 04/08/2021, devendo o INSS mantê-lo até que seja comprovada a recuperação/readaptação/reabilitação da capacidade laborativa da parte autora para atividades que não envolvam as restrições apontadas pelo perito, descontados os valores pagos sob o mesmo título.  

Diante do caráter alimentar do benefício concedido, determino o imediato cumprimento da decisão, devendo ser comunicado o INSS, via PJe, para implantação do benefício, em favor da parte autora.

Fixo prazo de 90 (noventa) dias para que o INSS elabore os cálculos dos valores devidos a título de atrasados, de acordo com os critérios de correção monetária e juros de mora fixados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução pela Resolução do Conselho da Justiça Federal, contados a partir da intimação efetuada após o trânsito em julgado. 

Finalmente, não há que se cogitar acerca da iliquidez da decisão, uma vez que a mesma se encontra em consonância com o Enunciado nº 32 do FONAJEF: 

“A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.”   

Fica igualmente afastada a alegação de nulidade da decisão proferida, uma vez que a imposição de cálculos à parte ré está em consonância com a busca de efetivação dos princípios da celeridade e efetividade às execuções, reverberando o direito fundamental à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), no notadamente no âmbito dos Juizados Especiais Federais. A medida aplicada converge, neste esteio, com os critérios definidos pelo legislador no art. 2º, da Lei n. 9.099/95, aplicada subsidiariamente à Lei n. 10.259/01, não havendo qualquer violação ao disposto no art. 52, I, daquela lei. 

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios tendo em vista que o art. 55 da Lei nº 9.099/95 prevê que só poderá haver condenação do recorrente vencido. 

Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa do feito ao juízo de origem.   

É o voto.