Tendo em vista que o v. acórdão rescindendo transitou em julgado aos 27/11/2020 (ID 267196138 - Pág. 28) e a presente ação rescisória foi ajuizada em 23/11/2022, não ocorre no caso a decadência, eis que respeitado o prazo bienal, contado a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no feito originário, nos moldes do artigo 975 do CPC.

A pretensão rescisória deduzida nestes autos está fundada nos incisos IV (ofensa a coisa julgada), V (violação manifesta de norma jurídica) e VIII (erro de fato) do artigo 966 do Código de Processo Civil.

O artigo 966 do Código de Processo Civil, de modo taxativo, elenca as hipóteses de cabimento da ação rescisória, dentre elas:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

A violação manifesta de norma jurídica capaz de dar ensejo à rescisão de decisão de mérito transitada em julgado, conforme prevê o artigo 966, V, do CPC, deve ser flagrante, evidente e direta, consubstanciada em interpretação contrária à literalidade do texto da norma ou ao seu conteúdo, afigurando-se destituída de qualquer razoabilidade.

Ou seja, a violação manifesta de norma jurídica deve ser evidente e suficientemente apta a configurar desrespeito inegável ao caráter normativo do enunciado tido como violado.

A decisão rescindenda deve desbordar a norma jurídica de tal forma que, independentemente do reexame ou produção de novas provas, tenha o condão de desfazer a estabilidade da coisa julgada.

Ensina a Desembargadora Federal Marisa Santos, in Direito Previdenciário Esquematizado, 14ª ed., São Paulo: Saraiva Jur, 2024, pp. 755 e ss.:

“Comentando o art. 485, V, Didier e Carneiro da Cunha ensinam que violação à literal disposição de lei corresponde “violação à literal fonte do direito, o que incluiria violação a princípio. A violação e qualquer norma jurídica possibilita o ingresso da ação rescisória com vistas a desconstituir sentença de mérito transitada em julgado”, porque o objetivo é a proteção do ordenamento jurídico como um todo.

A decisão que viola literal disposição de lei desborda do texto e do contexto legal, importando flagrante desrespeito à norma jurídica.

O art. 485, V, e, agora, o art. 966, V, não restringem a violação à literalidade da norma, mas permitem caracterizá-la quando violado seu sentido, sua finalidade, muitas vezes alcançados mediante métodos de interpretação”.

Destarte, é inadmissível a desconstituição do julgado com base em mera injustiça, em interpretações controvertidas, embora fundadas, ou no escopo de revaloração da prova.

Saliente-se, por oportuno, ser incabível a desconstituição da coisa julgada suscitada em razão de violação de norma quando a pretensão tiver alicerce em alegação de injustiça proveniente de interpretações controvertidas, mas possíveis, dentro do espectro jurisprudencial infraconstitucional formalizado à época do julgado rescindente. Esta é a exegese da Súmula 343 do STF:

“Súmula 343 - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Esse entendimento, inclusive, em roupagem específica, foi reiterado quando assentado o Tema 136/STF no sentido de que: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.

De fato, é de rigor analisar se quando do julgamento rescindendo, a interpretação do tribunal era considerada plausível e em conformidade com a jurisprudência que prevalecia, sendo certo que a posterior modificação da jurisprudência não é justificativa aceitável para a rescisão do julgado.

A decisão, portanto, ainda que posteriormente superada por nova interpretação jurisprudencial, não há de ser desconstituída em um contexto de controvérsia sobre a aplicação da legislação previdenciária.

Para que configurado o erro de fato, é assente na jurisprudência que alguns requisitos sejam cumpridos, quais sejam, a) ausência de controvérsia sobre o tema; b) que a sentença seja fundada no erro de fato; c) que o exame do erro seja apurável mediante a documentação acostada na ação base, não havendo possibilidade de produção das provas no bojo da ação rescisória; d) inexistência de pronunciamento judicial:

"Quatro pressupostos hão de concorrer para que o erro de fato dê causa à rescindibilidade: a) que a sentença nele seja fundada, isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente; c) que 'não tenha havido controvérsia' sobre o fato (§ 2º); d) que sobre ele tampouco tenha havido 'pronunciamento judicial' (§ 2º)." (José Carlos Barbosa Moreira, in Comentários ao CPC, Volume V - Arts. 476 a 565, 11ª ed., Ed. Forense, págs. 148/149)".

Destarte, “a ação rescisória fundada em erro de fato, nos termos do art. 966, VIII e § 1º, do CPC/2015 (CPC/1973, art. 485, IX, §§ 1º e 2º), pressupõe que o acórdão rescindendo tenha admitido um fato inexistente, ou considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, que seja relevante e capaz de conduzir à modificação do resultado do julgamento, sendo indispensável, em ambos os casos, não ter havido controvérsia nem pronunciamento judicial a respeito. Exige-se, ademais, que o erro seja apurável pelo exame dos elementos já constantes dos autos, não se admitindo nova prova para demonstrá-lo” (in: STJ, AR n. 6.258/DF, Relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 15/12/2021, DJe de 18/2/2022).

Tem-se, portanto, que a aferição da ocorrência do erro de fato deve recair sobre os elementos insertos no processo originário haja vista a inviabilidade de sua demonstração por meio da produção de novas provas.

a) na ação subjacente (n. 0038136-61.2016.4.03.9999, nº de origem 1005508-05.2014.8.26.0038), ajuizada contra o INSS em 10/10/2014, na 2ª Vara Cível da Comarca de Araras/SP, o ora réu pleiteou o reconhecimento da sua incapacidade total para o trabalho, por sofrer de artrite acentuada – M10.9, e, em consequência, a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento de auxílio-doença cessado em 07/10/2014 - n. 604.793.344-4, espécie 31 (ID 267196134 – Págs. 1/8);

b) o Juízo da causa deferiu antecipação da tutela, em 25/11/2014, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença em nome do então autor (ID 267196134 – Pág. 27);

c) a sentença de primeiro grau, proferida em 21/03/2016, deu por ausente o direito à aposentadoria por invalidez e julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença em favor da parte autora, com pagamento das prestações vencidas desde a cessação administrativa, “monetariamente atualizadas pelo IPCA-E desde cada um dos vencimentos e, ainda, acrescidas de juros de mora, pelos índices da poupança, contados da citação”, bem como a pagar honorários sucumbenciais no percentual mínimo, observados os patamares do art. 85, § 3º, do CPC, submetendo-se ao reexame necessário (ID 267196136 – Págs. 7/9);

d) o então autor interpôs apelação, sustentando seu direito à aposentadoria por invalidez e pleiteando a majoração da verba honorária arbitrada (ID 267196136 – Págs. 15/19);

e) O INSS também apelou, protestando pela reforma da sentença, ao argumento da ausência de incapacidade total hábil a justificar a concessão do benefício, e noticiando o retorno do autor ao trabalho após a cessação do auxílio-doença, como contribuinte individual, além de postular a observância integral da Lei n. 11.960/2009 em sede de execução (ID 267196136 – Págs. 26/33);

f) o julgado rescindendo, considerando no relatório ter havido condenação do INSS ao pagamento de aposentadoria por invalidez a partir de 01/02/2010, bem como ter a autarquia recorrido “para defender a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos” e “a aplicação da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora e correção monetária”, e, ainda, ter apelado adesivamente o autor apenas para requerer a majoração dos honorários, não conheceu da remessa oficial, por ser o valor da condenação inferior a 60 salários mínimos, não conheceu do recurso adesivo, por ilegitimidade recursal da parte autora, e, entendendo devida a aposentadoria por invalidez na forma supostamente concedida, deu parcial provimento à apelação do INSS somente para fixar a correção monetária dos valores atrasados “de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E”, e a incidência dos juros moratórios até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual (ID 267196138 – Págs. 24/27);

g) ainda durante o trâmite da ação subjacente a esta, em 18/05/2018, o mesmo demandante, ora réu, ajuizou perante o Juizado Especial Federal de Limeira/SP a ação n. 0001126-49.2018.4.03.6333, em face do INSS, na qual postulou igualmente o reconhecimento da sua incapacidade total para o trabalho, por sofrer de artrite acentuada – M10.9, e, em consequência, a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento do auxílio-doença, cessado desta feita em 04/05/2018 (ID 267196140 – Págs. 41/43);

h) a sentença do JEF de Limeira/SP, proferida em 11/03/2019 e transitada em julgado em 10/12/2019, fundando-se em laudo médico produzido por perito do Juízo, deixou de reconhecer a incapacidade laboral do autor, por falta de comprovação, e julgou improcedente o pedido (ID 267196142 – Págs. 78/81 e 285).

No caso, evidencia-se de plano, no tocante à pretensão de reconhecimento da incapacidade laborativa do ora réu e de concessão de benefício por incapacidade, a aparente identidade entre a demanda que deu origem à presente ação rescisória e a de nº 0001126-49.2018.4.03.6304, ajuizada posteriormente perante o JEF de Limeira/SP, na qual, contudo, veio a formar-se coisa julgada material acerca da referida pretensão (10/12/2019) antes da prolação do aresto rescindendo ocorrida em 21/09/2020.

Em 10.10.2014, o ora réu ajuizou a ação subjacente contra o INSS, perante o Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Araras/SP, visando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, em decorrência de artrite acentuada (ID nº 267196136, pp. 47/54).

Confira-se, abaixo, a pretensão levada a cabo na ação proposta em 2014 cujo acórdão o INSS pretende rescisão, dentre outros motivos, pela coisa julgada:

O laudo pericial formado na ação rescindenda, datado de 27/08/2015, concluiu, naquele momento, pela incapacidade laboral parcial e permanente do segurado:

Pela análise do CNIS, verifica-se que o réu desta ação rescisória recebeu auxílio doença previdenciário no período de 15/01/2014 a 04/05/2018, momento em que cessado o benefício.

Analisando a cronologia dos fatos, verifica-se que o INSS, no ano de 2018, administrativamente chamou o requerente para nova avaliação (a despeito de liminar vigente na ação de base desde 2014 para concessão do auxílio doença), concluindo pela cessação do benefício em 04/05/2018 por não constatar incapacidade, o que levou o autor a propor a ação perante o JEF.

Assim, malgrado a aparência de que a pretensão do autor formulada perante o JEF em 18/05/2018 não difira daquela trazida no bojo da ação proposta em 2014, o que se vê é a busca do restabelecimento do benefício por nova negativa, esta ocorrida em 04/05/2018.

Situações deste jaez comportam a aplicação da cláusula rebus sic stantibus ante o possível agravamento da doença ou ao menos a manutenção da incapacidade para eventual concessão da manutenção do benefício de auxílio doença ou possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez.

Nas relações de trato continuado, muito embora aparentemente o ora réu não tenha trazido elementos novos indicando modificação no estado de fato ou de direito (art. 505, I, do CPC) a justificar as duas demandas, o que impediria a rediscussão das mesmas questões nas duas lides, o fato é que em 04/05/2018 houve a cessação do auxílio doença, donde exsurge uma nova causa de pedir, embora mantidas as demais identidades entre as ações.

A situação é peculiar porque o autor, pautado na cessação administrativa de 2018, formulou o pedido no JEF quase que exatamente sob os mesmos fundamentos da ação anterior. Trata-se, inclusive, do mesmo NB 604793344-4 e dos memos documentos médicos. Mas há como dissociar uma ação da outra eis que fundadas em pedidos de restabelecimento relativos a períodos diversos.

O resultado da ação do JEF, fundado em laudo pericial judicial elaborado em 28/09/2018, foi de improcedência por ausência de incapacidade para as atividades desenvolvidas. Abaixo, a conclusão do laudo pericial produzido na ação do JEF:

Contudo, conforme já exposto, os períodos em voga são diversos e talvez, por isso, o Magistrado do JEF, ao negar a liminar, rechaçou litispendência. E esta, ainda que houvesse, não é objeto desta demanda cuja rescisão pretendida é da ação cível, com trâmite desde 2014, com fundamento em coisa julgada não existente ao tempo da propositura da ação (não se fazia presente pressuposto processual negativo de validade).

A grande idiossincrasia do caso concreto reside no fato de que antes da prolação do acórdão rescindendo proferido na ação proposta em 2014, proferido em 21.9.2020 (ID nº 267196138, pp. 24/27), já existia trânsito em julgado acerca da pretensão formulada em momento posterior, no ano de 2018, com desfecho inclusive em sentido contrário ao decidido na ação de base.

Mas, repise-se, as negativas administrativas se deram em momentos diferentes, o que justificaria, a princípio, a propositura de uma nova ação.

Vale dizer, ademais, que o artigo 337, §1º, do Diploma Processual vigente, em seu parágrafo 4º, anota que "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado", o que não ocorreu ante o fato de que a ação que transitou em julgado (JEF) é posterior, e não anterior, à rescindenda.

Sobre a negativa de reconhecimento de coisa julgada formada em ação posteriormente proposta, precedente que colho na mesma linha de interpretação:

PROCESSUAL CIVIL - LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA - REPRODUÇÃO DE LIDES NO JUIZADO ESPECIAL E NA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. 1. Se perante a justiça comum federal foi distribuída demanda revisional de benefício, estabelecido o contraditório e decidida por sentença, proferida em 28 de agosto de 1998, é incabível reconhecer a ocorrência de coisa julgada em relação a lides idênticas posteriormente ajuizadas perante o Juizado Especial Federal nos anos de 2002 e 2003. 2 . Ainda que as mesmas tenham sido definitivamente julgadas antes do recurso de apelação em tramitação no tribunal, é inviável o reconhecimento do fenômeno processual da coisa julgada, em razão da litispendência que deveria ter sido reconhecida nas demandas posteriormente ajuizadas. 3. As Leis 9099/95 e 10259/2001 não revogaram as disposições do Código de Processo Civil acerca da reprodução de lides. 4 . A citação realizada neste feito tornou prevento o Juízo, além de induzir litispendência, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil. 5. Se reprodução de lide houve, obviamente ocorreu na demanda posteriormente ajuizada. 6 . Por isso é incabível falar em coisa julgada de demanda cuja decisão de mérito deixou de reconhecer vício precedente, ou seja, a litispendência. 7. Quanto à verba honorária, é incabível o pedido de sua exclusão em razão do princípio da causalidade, pois, se a autarquia deu causa ao ajuizamento da ação, deve arcar com os encargos decorrentes da sucumbência. 8 . Agravo regimental improvido.

(TRF-3 - AC: 31457 SP 1999.03.99 .031457-6, Relator.: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, Data de Julgamento: 05/12/2005, NONA TURMA)

Assim, rechaçado o reconhecimento da coisa julgada para fins de extinção da ação de base.

O julgado impugnado efetivamente se fundou em razões de decidir parcialmente divorciadas tanto do teor da sentença de primeiro grau, que não condenou a autarquia a conceder aposentadoria por invalidez, quanto das razões recursais expendidas pelas partes.

Conforme extrai-se do caderno processual, a sentença proferida na ação originária determinou o pagamento de auxílio doença desde 11/12/2013:

As partes apelaram. O segurado, nas razões recursais, requereu a majoração da verba honorária e a concessão da aposentadoria por invalidez:

O INSS, por sua vez, requereu a improcedência da ação ou alteração da data do início do benefício, pugnando, subsidiariamente, pela aplicação da Lei 11.960/09 como critério de atualização monetária.

Não obstante os pedidos formulados nas razões de apelação colacionadas por ambas as partes, sobreveio acórdão ementado na forma que segue:

O acórdão rescindendo considerou que a sentença havia determinado a concessão de aposentadoria por invalidez desde 02/2010 e que o autor daquela demanda havia apresentado recurso adesivo no tocante aos honorários advocatícios. Considerou, por fim, que o INSS apelou somente em relação ao termo inicial do benefício e à aplicação da Lei nº 11.960/2009.

Nota-se que o acórdão não apreciou os argumentos do segurado para concessão da aposentadoria por invalidez, tampouco debruçou-se sobre as alegações do INSS no tocante à inexistência da invalidez. Sequer houve nos autos recurso adesivo.

O acórdão, portanto, ao admitir fato inexistente (conclusões dissociadas da sentença), além da existência de um recurso inexistente (recurso adesivo) incorreu, portanto, em erro de fato, nos termos do art. 966, § 1º, do CPC.

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

No mais, há violação à norma jurídica, notadamente art. 492 do CPC, na medida em que o acórdão se distancia dos princípios da congruência, adstrição ou correlação ao julgar natureza diversa da pedida.

Nesse contexto, não cabe o suprimento do erro de fato e da violação à norma jurídica no âmbito desta rescisória, mas tão somente o seu reconhecimento, com consequente anulação do julgado, cabendo o retorno dos autos à Turma Julgadora para análise dos recursos.

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AFASTAMENTO DA REMESSA OFICIAL QUE, NA HIPÓTESE, APRESENTAVA-SE DEVIDA. VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMA JURÍDICA. HIPÓTESE CONFIGURADA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA. RETORNO DOS AUTOS ORIGINÁRIOS À TURMA PARA APRECIAÇÃO DA MEDIDA.

1. Aceitabilidade da ação rescisória, já que o reexame necessário foi expressamente afastado pela decisão contrastada e tal circunstância constitui o próprio embasamento do feito rescindente. Precedentes desta Seção.

2. Verificada a aduzida ofensa à norma jurídica. Tratando-se de sentença ilíquida e não havendo condições de aferição prévia do “quantum debeatur”, imprescindível a apreciação da remessa oficial. Súmula STJ 490.

3. Determinação de retorno dos autos à Turma Julgadora, para apreciação do recurso “ex officio”, cujo julgamento pela própria Seção se afigura obstado, em função do devido processo legal e das exigências do juiz natural.

4. O polo particular remanescerá na titularidade da aposentadoria até posterior manifestação da Turma, dada a tutela antecipada concedida na sentença exarada na demanda matriz.

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5019223-62.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, julgado em 10/09/2021, DJEN DATA: 14/09/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO BIENAL PARA O AJUIZAMENTO. OBSERVÂNCIA. APRESENTAÇÃO DE PETIÇÃO SIMPLES E CONTESTAÇÃO NO PRAZO PARA RESPOSTA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. DECISÃO RESCINDENDA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.457/2007. AÇÃO DE ORIGEM RELATIVA À COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL PELA UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS PARA A RESCISÓRIA. CABIMENTO DA RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. CONFIGURAÇÃO. JUÍZO RESCINDENDO. DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO DE EXTINÇÃO DO FEITO. INVIABILIDADE DE PROLAÇÃO DE JUÍZO RESCISÓRIO. COMPETÊNCIA DA TURMA DESTE TRIBUNAL. (…) 10. Estão presentes os requisitos necessários e suficientes ao reconhecimento da ocorrência do erro de fato. 11. Não pode esta E. Seção debruçar-se sobre o tema dos recursos e do reexame necessário, isto é, sobre a matéria de fundo deduzida nos embargos de origem, vez que compete à C. Primeira Turma tal enfrentamento, ainda não ultimado por aquele órgão julgador em razão da homologação da renúncia que ora se desconstitui. Inviabilizado, portanto, a prolação de juízorescisório nestes autos. (...)”. (AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0019619-03.2014.4.03.0000/SP, RELATOR Desembargador Federal WILSON ZAUHY, j. 06 de julho de 2017).

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE NÃO APRECIOU TODA A MATÉRIA DEVOLVIDA. CABIMENTO. ARTIGO 485, V DO CPC. A r. decisão que não esgotou a prestação jurisdicional, deixando de analisar toda a matéria devolvida, viola o artigo 475, I, do CPC. Ação Rescisória provida, para rescindir a r. decisão monocrática fulcrada no artigo 557 do CPC, com retorno dos autos à Turma julgadora para que seja apreciada a remessa, nos termos invocados pela autora (artigo 475, I do CPC), no que pertine à legalidade e exigência da Lei nº 9.715/98. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido”. (AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0015024-92.2013.4.03.0000/SP, 2013.03.00.015024-5/SP, RELATORA : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, j. 05 de maio de 2015”

Proceder diverso acarretaria usurpação por esta Terceira Seção da competência do Juiz Natural para análise dos recursos em debate, in casu a Sétima Turma desta Corte Federal.

Com a procedência dos pedidos rescindente e rescisório, o réu deve ser condenado ao pagamento de despesas processuais e de honorários de advogado, estes fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3§, do CPC. A exigibilidade, no entanto, da condenação fica suspensa por força da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido rescindente, por um de seus fundamentos e, em juízo rescisório, determino o retorno dos autos subjacentes à Turma Julgadora para apreciação dos recursos de apelação nos limites da devolutividade.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Seção

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5031701-97.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. MARCOS MOREIRA

AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REU: JOAO ROBERTO MOISES

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O - V I S T A

Cuida-se de ação rescisória ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS visando desconstituir acórdão exarado por este Tribunal que não conheceu da remessa necessária, bem como da apelação adesiva do autor, e deu parcial provimento ao apelo do INSS tão somente para “assentar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual”.

O nobre relator entendeu por bem rescindir o julgado pelos seguintes fundamentos:

O acórdão transitou em julgado sem interposição de recursos.

Contudo, consignou que não caberia “o suprimento do erro de fato e da violação à norma jurídica no âmbito desta rescisória, mas tão somente o seu reconhecimento, com consequente anulação do julgado, cabendo o retorno dos autos à Turma Julgadora para análise dos recursos”.

Com a devida vênia ao eminente relator, mas ouso dele divergir especificamente na determinação do “retorno dos autos subjacentes à Turma Julgadora para apreciação dos recursos de apelação nos limites da devolutividade”, pelas razões que passo a expor.

A ação rescisória constitui ação autônoma de impugnação de decisão judicial transitada em julgado, dotada, portanto, de natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva.

O artigo 974 do Código de Processo Civil é inequívoco ao estabelecer que julgado procedente o pedido rescisório, o Tribunal rescindirá o julgado e poderá, “se for o caso, proferir novo julgamento”.

Tal disposição não se limita a uma faculdade eventual, mas exprime a própria lógica da ação rescisória. Qual seja: ao identificar a existência de vício apto a ensejar a desconstituição da coisa julgada, o juízo rescisório não se contenta com um pronunciamento meramente declaratório, devendo substituí-la para formar nova coisa julgada.

A rescindibilidade, portanto, não se esgota na invalidação formal do julgado, mas projeta-se na necessidade de recompor imediatamente a ordem jurídica processual, restabelecendo a correção do julgamento.

Tal disposição normativa tem o manifesto intuito de evitar que a ação rescisória se torne um procedimento meramente preliminar, dependente de nova tramitação perante o órgão prolator da decisão rescindida, o que esvaziaria sua função reparadora e comprometeria sua utilidade prática.

Verificada de forma clara e documental a hipótese de rescisão, preferível que o próprio órgão julgador exerça desde logo o juízo rescisório, evitando remeter o feito a reexame que não agregaria novos elementos de instrução ou cognição.

Ao contrário, a própria lei processual exige que havendo elementos suficientes, o juízo rescisório entregue desde logo a solução final, em homenagem ao princípio da instrumentalidade e à finalidade precípua da rescisória de corrigir decisões eivadas de vícios graves.

Apenas em situações em que a correção demande instrução probatória suplementar, terá o relator a faculdade de encaminhar o feito ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, determinando a devolução dos autos dentro de um a três meses, segundo disposição expressa do artigo 972, do Código de Processo Civil.

Não obstante, a necessária observância aos princípios da celeridade e da razoável duração do processo impede o retorno dos autos à Turma Julgadora para reanálise de questões que restaram incontroversas e que se encontram em termos para julgamento por esta Egrégia Seção, no exercício da ação rescisória, afastando postergação indevida da prestação jurisdicional e o risco de continuação das ilegalidades reconhecidas nos autos.

Assim, a interpretação sistemática da disciplina legal revela que o juízo rescisório deve ser resolvido integralmente pelo próprio órgão julgador, assegurando a efetividade do processo e a plena realização da função rescisória, impedindo que sua utilidade se converta em mera etapa intermediária de um percurso processual penosamente prolongado.

Pelo exposto, acompanho o eminente relator com relação à hipótese de rescisão do julgado, mas entendo necessária a realização do juízo rescisório no presente momento processual. O que passo a analisar.

Do juízo rescisório

Na demanda subjacente (Processo 0038136-61.2016.4.03.9999), nº de origem 1005508-05.2014.8.26.0038, ajuizada em 10/10/2014, perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Araras/SP, o segurado requereu a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez (atualmente aposentadoria por incapacidade permanente), ou a concessão do benefício de auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária), retroativo à data da cessação do pagamento do benefício por incapacidade temporária – NB:31/604.793.344-4.

Alegou o demandante que na data da cessação do pagamento do benefício estava incapacitado para o trabalho, bem como que tem diagnóstico de artrite gotosa. Alegou, ainda, que sentia dores intensas em membros inferiores e superiores que o impediam de exercer a atividade habitual como motorista de caminhão. Requereu a concessão de tutela antecipada para o imediato restabelecimento do benefício.

Deferida a tutela antecipada para o restabelecimento do benefício em 25/11/2014 (Id 267196134 - Pág. 27).

Intimado, o INSS comprovou o restabelecimento do benefício com Data de Início do Pagamento – DIP em 01/11/2014 (Id 267196134 - Pág. 39).

A r. sentença proferida em 21/03/2016 julgou os pedidos formulados pelo então autor, nos seguintes termos (Id 267196136 - Pág. 1-9):

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o auxílio-doença, bem como a pagá-la as prestações vencidas desde a cessação adeministrativa do primitivo beneficio, as quais deverão ser monetariamente atualizadas pelo IPCA-E desde cada um dos vencimentos e, ainda, acrescidas de juros de mora, pelos índices da poupança, contados da citação. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais, dada a simplicidade da causa, fixo no percentual legal mínimo, observados os patamares trazidos pelo art. 85, §3º, do CPC (excluídas as parcelas vincendas, Súmula nº 111 do STJ) e, ainda, o valor condenatório a ser indicado na fase de execução. Isento de custas, por disposição expressa da Lei nº 11.608 de 29.12.2003, artigo 6º. Transcorrido o prazo para interposição do recurso de apelação, remetam-se os autos à E. Superior Instância, com ou sem ele, tendo em vista que a presente decisão está sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (artigo 496, inciso I, do Novo Código de Processo Civil). P.R.I. Araras, 21 de março de 2016.”

Inconformado, o autor apelou (Id 267196136 - Pág. 15-19), alegando impossibilidade do exercício da atividade habitual como motorista de caminhão e requerendo a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como a majoração da verba honorária.

Por sua vez, o INSS também interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença, alegando ausência de incapacidade laboral, uma vez que a parte autora, após a suspensão do pagamento do benefício, retomou a atividade laborativa.

Subsidiariamente, requereu a fixação do termo inicial do benefício na data do afastamento das atividades laborativas ou a suspensão do pagamento do benefício nos períodos em que o segurado exerceu atividade laborativa, sob pena de enriquecimento ilícito. Requereu ainda a reforma da sentença para a aplicação da Lei 11.960/2009 como critério de correção monetária (Id 267196136 - Pág. 26-33).

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela EC 103/2019), de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

Por sua vez, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença (renomeado para auxílio por incapacidade temporária, conforme a EC 20/2019) é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Comprovados nos autos a qualidade de segurado da Previdência Social e o cumprimento da carência exigida para o benefício postulado, tendo em vista que a prova dos autos demonstra que o segurado obteve na via administrativa a concessão do benefício de auxílio-doença – NB:31/604.793.344-4, com termo inicial em 15/01/2014 e data de cessação em 31/08/2014 (Id 267196134 - Pág. 14), pedido de reconsideração em 10/09/2014, indeferido em 07/10/2014 (Id 267196134 - Pág. 16), com o ajuizamento da demanda subjacente em 10/10/2014.

A matéria controvertida é relativa ao requisito da incapacidade laborativa.

Nos autos da demanda (Processo nº 1005508- 05.2014.8.26.0038), a perícia judicial realizada por Médico do Trabalho em 27/07/2015 (Id 267196135 - Pág. 1-5) relatou que o segurado, nascido em 30/04/1960, com 55 anos de idade na data da perícia, ensino fundamental incompleto, motorista de caminhão, apresentava: “poliartopatia, possivelmente de etiologia gotosa, sequelas de fraturas de clavícula e arco costal à direita. Apresenta patologias que dificultam os procedimentos laborais, especialmente no aspecto álgico nos movimentos repetidos e continuados, sintomatologia passível de controle medicamentoso e cuidados ergonômicos, mas sem evidenciar incapacitação para a direção de veículos automotivos. Deve evitar trajetos muito prolongados, carregamento de pesos e atividades com elevada demanda física” (Id 267196135 - Pág. 3).

Concluiu: “Foi constatada, ao exame médico pericial, incapacidade laboral parcial e permanente para o exercício de atividades profissionais habituais do periciando”.

Via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial. Todavia, o artigo 479 do Código de Processo Civil é no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova existente nos autos.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESOLUÇÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ENQUADRAMENTO DA CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 141 E 492 DO CPC. EXATA OBSERVÂNCIA DA PETIÇÃO INICIAL. ADSTRIÇÃO AO LAUDO PERICIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. MINUCIOSA ANÁLISE DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EVIDENCIARAM NÃO PODER SER IMPUTADO À RÉ A CULPA PELA INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONCLUSÃO EXARADA A PARTIR DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA POR PARTE DA AUTORA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA FUNDADO NAS PARTICULARIDADES FÁTICAS DA CONTROVÉRSIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. PRECEDENTES.

1. Inexistência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, adotando-se fundamentação suficiente para amparar a conclusão de que não havia descumprimento contratual por parte da ré, não se podendo confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.

2. Observância estrita da causa de pedir enunciada na petição inicial, ou seja, a partir da alegação de que o não cumprimento, pela ré, de suas obrigações contratuais, inviabilizou o prosseguimento da incorporação imobiliária e o início da execução das obras. Inocorrência de violação ao arts. 141 e 492 do CPC.

3. Segundo a orientação jurisprudencial assente desta Corte, "o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos" (AgInt no Ag n. 1.341.512/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 23/9/2019) 4. Devidamente declinados os motivos pelos quais foram desconsideradas as conclusões do laudo pericial, não se valendo o Tribunal estadual, de meras regras de experiência comum, mas sobretudo da análise das cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado pelas partes, especialmente quanto ao cumprimento das responsabilidades que cada contratante estava obrigado, além de outros pareceres técnicos e informações prestadas por órgão municipais.

5. Impossibilidade de revisão da convicção a que chegou o Tribunal de origem a partir da valoração do conjunto probatório dos autos de que a resolução do contrato não ocorreu por culpa da ré, bem como de que os autos já estavam devidamente instruídos, sem necessidade de nova perícia, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ.

Precedentes.

6. Inviabilidade de revisão das conclusões da instância ordinária acerca do reconhecimento da violação à boa-fé objetiva por parte da autora, pois a convicção foi firmada a partir das particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

Recurso especial conhecido em parte e desprovido." (REsp n. 2.137.575/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Relator para acórdão Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 21/05/2024, DJe de 28/06/2024);

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM TRANSPORTE COLETIVO. QUEDA NO INTERIOR DO ÔNIBUS. DOCUMENTO DESENTRANHADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. LESÃO IRREVERSÍVEL NA COLUNA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que só há nulidade por inobservância do art. 398 do CPC nos casos em que os documentos juntados pela parte adversa influenciaram o deslinde da controvérsia, gerando prejuízo à parte contrária, o que não ocorreu no caso dos autos.

2. É entendimento desta Corte Superior que o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, pois, como destinatário final da prova, cabe ao magistrado a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento.

3. O Tribunal de origem concluiu que, embora o laudo pericial tenha apontado que a doença que acomete a recorrida tem tratamento e não causa invalidez permanente, a aposentadoria pelo INSS e a continuidade das dores e limitações à atividade laboral, mesmo após treze anos do diagnóstico, demonstram que a invalidez da recorrida não foi apenas parcial ou temporária. Incidência da Súmula 7 do STJ.

4. O STJ firmou orientação de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais quando verificada a exorbitância ou a natureza irrisória da importância arbitrada, o que não ocorreu no caso em exame.

5. Agravo interno a que se nega provimento." (grifamos) (AgInt no AREsp 1960327/AM, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 11/04/2022, DJe 13/05/2022);

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. ACIDENTE FORA DE SERVIÇO. AMPUTAÇÃO DA PERNA ESQUERDA. REVALORAÇÃO DE PROVA. POSSIBILIDADE. INVALIDEZ PERMANENTE PARA TODO E QUALQUER TRABALHO. CONSTATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE EM FAVOR DO AUTOR O DIREITO À REFORMA MILITAR. MANUTENÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada em desfavor da União, na qual o autor pleiteia sua reforma exofficio, com valor do soldo do posto hierarquicamente superior ao ocupado na ativa ou, sucessivamente, com valor do posto então ocupado, em virtude de incapacidade decorrente de acidente sofrido durante a prestação do serviço militar obrigatório, que culminou na amputação de sua perna esquerda.

2. O Tribunal de origem reformou a sentença a fim de julgar parcialmente procedente o pedido autoral, sob o fundamento de que a incapacidade tão somente para o serviço militar já seria suficiente para assegurar a reforma pleiteada pelo autor, no mesmo grau que ocupava quando no serviço ativo das Forças Armadas.

3. Na análise sistemática do ordenamento jurídico - in casu, as disposições contidas nos arts. 106, II, 108, VI e 111, II, da Lei 6.880/1980, que disciplinam a hipótese de reforma exoffício do militar considerado incapaz não apenas para o serviço castrense mas também para qualquer trabalho -, "deve-se sempre observar a primazia do art. 5º da LINDB, segundo o qual, na aplicação da lei, 'o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum'" (REsp n. 1.725.845/RS, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/11/2018).

4. A partir da intepretação dos arts. 106, II, 108, VI, e 111, II, da Lei 6.880/1980, a Corte Especial deste Superior Tribunal firmou o entendimento no sentido de que o militar temporário não estável terá direito à reforma militar nas seguintes situações: (1) quando considerado incapaz apenas para o serviço militar, se comprovar o nexo de causalidade entre a moléstia sofrida e a prestação das atividades castrenses; (2) quando o acidente ou a doença, moléstia ou enfermidade não tiver relação de causa e efeito com o serviço, a Lei faz distinção entre o militar com estabilidade assegurada e o militar temporário, sem estabilidade, de sorte que: (a) os militares com estabilidade assegurada terão direito à reforma exofficio ainda que o resultado do acidente ou da moléstia seja meramente incapacitante; (b) os militares temporários e sem estabilidade terão direito à reforma apenas se forem considerados inválidos tanto para o serviço militar como para as demais atividades laborativas civis; (c) se o militar temporário, não estável, for considerado incapaz somente para as atividades próprias das Forças Armadas, é cabível a desincorporação, nos termos do art. 94 da Lei 6.880/1980 c/c o art. 31 da Lei de Serviço Militar e o art. 140 do seu Regulamento, o Decreto n. 57.654/1966. Confiram-se os EREsp n. 1.123.371/RS, relator para acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, DJe de 12/3/2019.

5. "Consoante a jurisprudência do STJ, 'por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório carreado aos autos', motivo pelo qual "não está o magistrado adstrito ao laudo pericial realizado, visto que pode formar sua convicção com outros elementos ou fatos existentes nos autos" (AgInt no AREsp n. 2.107.170/SP, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2022).

6. Também é importante pontuar que, "nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. 'Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica.' (AgInt no AREsp n. 1.252.262/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018)" (AgInt no REsp n. 1.932.977/AL, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/10/2021).

7. Para fins de aferição da eventual invalidez do militar, devem ser levados em conta não apenas seus aspectos físicos e psicológicos, mas também os socioeconômicos, profissionais e culturais. Nesse sentido: AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2018.

8. No caso concreto, a premissa contida no acórdão recorrido, no sentido de que o autor não se encontra incapaz para todo e qualquer trabalho, deve ser afastada. Isso porque, não bastasse ser a amputação de um membro uma hipótese de invalidez notória (AgInt no REsp n. 1.772.772/PR, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 23/5/2019; AgInt no REsp n. 1.660.272/MG, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 21/9/2018; AgRg no REsp n. 1.371.089/MG, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 19/9/2014; REsp n. 1.388.030/MG, relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 1/8/2014), deve-se considerar que a própria União, em sua contestação, reconheceu expressamente "o fato de o demandante não conseguir ingressar no mercado de trabalho".

9. Não é possível, sob pena de se utilizar a norma contra os fins a que se destina - proteção do militar que, em virtude de invalidez permanente, não terá mais condições de trabalhar e, portanto, prover o seu próprio sustento e o de sua família -, desconsiderar que o contexto socioeconômico em que vive o autor é extremamente hostil à possibilidade de incursão do mercado de trabalho, por se tratar de pessoa com deficiência física grave.

10. Agravo interno desprovido." (grifamos) (AgInt no AREsp 1905420/SP, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, j. 29/05/2023, DJe 01/06/2023);

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, UTILIZANDO-SE OUTROS MEIOS. 1. Ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não há como desvinculá-lo da realidade social, econômica e cultural do país, onde as dificuldades sociais alargam, em muito, a fria letra da lei. 2. No Direito Previdenciário, com maior razão, o magistrado não está adstrito apenas à prova pericial, devendo considerar fatores outros para averiguar a possibilidade de concessão do benefício pretendido pelo segurado. 3. Com relação à concessão de aposentadoria por invalidez, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, AGA 200802230169, Relator Ministro OG FERNANDES, j. 20/10/2009 DJE DATA:09/11/2009).

No mesmo sentido, precedente desta Egrégia Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE.

1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.

3. A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

4. Considerando a soma e a natureza das patologias que acometem o autor, sua idade, seu trabalho habitual e seu grau de instrução, é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

5. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. Nas ações em trâmite na Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, como é o caso dos autos, não há, na atualidade, previsão de isenção de custas para o INSS na norma local.

8. A fixação de multa diária, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, além de refletir previsão, encontra amparo nos princípios constitucionais da efetividade e da duração razoável do processo, na medida em que consiste num mecanismo de concretização e eficácia do comando judicial, devendo o seu valor ser fixado com a observância dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte." (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002775-82.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 14/08/2024, DJEN DATA: 23/08/2024).

Nesse panorama, ainda que o sistema previdenciário seja contributivo, não é possível desvinculá-lo da realidade social. A legislação deve ser analisada com moderação e razoabilidade, de modo que a incapacidade para o trabalho deve ser verificada à luz do histórico individual e de sua realidade social.

Assim, o magistrado não fica adstrito apenas às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos que permitam evidenciar a incapacidade permanente do segurado para a atividade laboral, levando em consideração não somente os elementos previstos no artigo 42 da Lei nº 8.213/1991, mas também aspectos socioeconômicos, profissionais, culturais e etários, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela ausência de incapacidade.

No caso dos autos, o conjunto probatório permite concluir que o segurado, de fato, apresentava incapacidade para o trabalho na data da concessão, na data da cessação do pagamento do benefício e na data da perícia.

A perícia realizada na demanda nº 1005508-05.2014.8.26.0038 analisou especificamente as doenças ortopédicas apresentadas pelo segurado, atestando: “portador de poliartropatia, possivelmente de etiologia gotosa, sequelas de fraturas de clavícula e arco costal à direita”, “patologias que dificultam os procedimentos laborais, especialmente no aspecto álgico nos movimentos repetidos e continuados.”

Embora tenha concluído que as doenças diagnosticadas não evidenciavam incapacitação para a direção de veículos automotivos, ressalvou que o demandante deveria “evitar trajetos muito prolongados, carregamento de pesos e atividades com elevada demanda física.”

Por sua vez, na conclusão do laudo pericial, expressamente consignou que ao exame médico pericial foi constatada incapacidade parcial e permanente do segurado para o exercício de atividades profissionais habituais.

No caso, a atividade profissional habitual do segurado exercida desde 1987 até a época da perícia era a de MOTORISTA DE CAMINHÃO.

Nas respostas aos quesitos formulados pelo INSS, constou expressamente que o autor exercia a profissão de motorista e apresentava incapacidade parcial e permanente, decorrente de “Fratura de clavícula e no arco costal à direita, consolidadas, artropatia gotosa, estágio inicial de lesões, em tratamento sintomatológico”, bem como “alterações no joelho direito e discreto edema no tornozelo esquerdo”.

Quanto ao termo inicial da doença e da incapacidade, apontou como data provável 21/01/2014, bem como que as doenças e seu termo inicial foram comprovados pelo autor por meio de prova documental (quesitos 9, 10, 11).

No quesito 15, indagado se a incapacidade era omniprofissional, multiprofissional, ou uniprofissional, respondeu que a incapacidade era multiprofissional, bem como que o autor apresentava restrições para direção de veículos automotivos por trajetos muito longos, carregamento de pesos e atividades com elevada demanda física.

Esclareceu que a incapacidade multiprofissional é aquela que impede o trabalhador de exercer diversas atividades profissionais, mas que ainda apresenta capacidade residual.

Quanto ao tratamento, relatou que seria por “remissão sintomatológica, prevenção de agravamento/recidivas".

Dessa forma, considerando-se os elementos de prova dos autos, notadamente a perícia judicial, que aponta para existência de doenças ortopédicas que afetam os membros inferiores e superiores, é de se concluir pela existência de incapacidade para o trabalho habitual do autor como motorista de transporte de caminhão.

Vale lembrar que, até a concessão do benefício por incapacidade em 2014, é longa a atividade laborativa exercida pelo autor, afastando qualquer ilação acerca de eventual indolência do requerente do benefício, considerada a regularidade dos vínculos empregatícios anotados na sua CTPS e recolhimentos como contribuinte individual (autônomo), desde 1975 (Id 267196142) - 05/05/1975 a 25/06/1976; 01/11/1976 a 15/04/1977; 07/07/1980 07/09/1982; 25/04/1984 a 24/05/1984; 01/09/1984 a 19/05/1987; 19/05/1987 a 28/11/1988; 22/03/1989 a 07/02/1990; 07/05/1990 a 31/10/1990; 01/08/1991 a 30/10/1991; 20/11/1991 a 16/06/1992; 10/08/1993 a 17/02/1994; 10/08/1993 a 17/02/1994; 09/03/1995 a 24/11/1997; 04/06/1998 a 12/06/2004; 03/01/2005 a 18/01/2005; 17/02/2005 a 18/03/2005; 01/03/2007 a 19/07/2007; 01/04/2008 a 30/04/2008; 01/08/2008 a 31/10/2008; 01/10/2008 a 31/10/2008; 01/07/2010 a 31/12/2010; 01/11/2010 a 30/11/2010; 01/02/2011 a 30/04/2011; 01/04/2011 a 30/06/2011; 01/04/2011 a 30/04/2011; 01/06/2011 a 30/11/2011; 01/08/2011 a 30/09/2011; 01/10/2011 a 30/11/2011; 01/01/2012 a 31/07/2012; 01/02/2012 a 30/06/2012; 01/05/2012 a 31/05/2012; 01/06/2012 a 30/06/2012; 01/09/2012 a 30/11/2012; 01/09/2012 a 30/09/2012; 01/11/2012 a 30/11/2012; 01/11/2012 a 30/11/2012; 01/01/2013 a 31/03/2013; 01/02/2013 a 28/02/2013; 01/04/2013 a 30/09/2013; 01/04/2013 a 30/04/2013; 01/06/2013 a 30/06/2013; 01/12/2013 a 31/12/2013; 01/03/2014 a 31/03/2014; 01/04/2014 a 30/04/2014; 01/04/2014 a 30/04/2014; 01/05/2014 a 31/05/2014; 01/06/2014 a 31/07/2014; 01/06/2014 a 30/06/2014; 01/07/2014 a 31/08/2014; 01/09/2014 a 30/09/2014; 01/09/2014 a 30/11/2014; 01/11/2014 a 30/11/2014.

Conclui-se que o demandante deixou de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade para o trabalho.

Por outro lado, a perícia realizada em 28/09/2018, na demanda nº 0001126-49.2018.4.03.6333, não substituiu a perícia médica realizada em 2015 (Processo nº 1005508- 05.2014.8.26.0038), pois, ainda que relativas à concessão do mesmo benefício (NB:31/604.793.344-4), são demandas distintas, pois uma é relativa a pedido de restabelecimento de benefício cessado em 2014 e outra guarda relação com o benefício cessado em 2018.

Assim, a interpretação do magistrado nos autos do Processo nº 0001126-49.2018.4.03.6333 não vincula o julgamento da primeira demanda e nem as conclusão da perícia realizada nos autos da demanda nº 1005508- 05.2014.8.26.0038, por Médico do Trabalho, em 27/07/2015 (Id 267196135 - Pág. 1-5), que analisou especificamente as doenças ortopédicas em relação à atividade exercida pelo segurado.

Note-se que na perícia realizada em 28/09/2018, o autor foi diagnosticado com “hipertensão arterial, diabetes mellitus, dislipidemia, artrose acromioclavicular, gonartrose inicial, doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ou sinais de radiculopatia em atividade." Concluiu que a doença, com provável data de início, segundo relatos do autor, em 2014, não causava impedimento para o trabalho.

Contudo, ao exame físico, atestou que o autor apresentava quadro de gonartose inicial, ou seja, artrose de joelho em estágio inicial; artrose acromiocalavicular (degeneração crônica da articulação acromioclavicular), bem como que o autor “apresentava dores nas costas e ombro”.

Constou, ainda, em relação ao histórico da doença: “Queixa-se de dores nas costas de localização lombossacral, sem trauma ou esforço associado, de início insidioso e piora progressiva, bem como ombros e joelhos, sem perda de força, sem perda de sensibilidade, sem claudicação neurogênica, há cerca de 4 anos. A dor piora com movimentos, esforço, melhora com repouso, uso de mediação. Encontra-se em tratamento médico, com uso de mediação, sem indicação de cirurgia. Trabalhava como motorista de caminhão, sem trabalhar desde 2014. Mora com esposa em casa própria. Desde 05/2018 não recebe auxílio do INSS” (Id 68300675 - Pág. 1-6).

Na perícia constatou-se que o segurado estava realizando tratamento médico, em uso de mediação para diabetes, hipertensão arterial e medicamento anti-inflamatório para doenças reumáticas.

Vale repisar, conforme já destacado acima, que, apesar de concluir pela ausência de incapacidade laborativa, a perícia descreveu que o segurado tinha diagnóstico de “hipertensão arterial, diabetes mellitus, displipidemia, artose acromioclavicular, gonartose inicial, doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ou sinais de radiculopatia em atividade”, que apresentavam “características/sintomas” – “dores nas costas e ombro”, bem como que o tratamento adequado geraria "melhora clínica”.

Considerando-se que o autor esteve em gozo de benefício em razão de tutela antecipada até 2018 e que a perícia não analisou especificamente a profissão exercida pelo autor (motorista de caminhão), como havia sido corretamente feito na primeira perícia realizada em 2015 na demanda subjacente, bem como o fato de o autor não exercer atividade laborativa desde 2014 e ainda apresentar dores nas costas e ombro, não se pode concluir pelo restabelecimento da capacidade laborativa.

Verifica-se também pelo histórico das perícias realizadas na via administrativa (Id 267196142), em 31/01/2014, 10/06/2014, 07/10/2014 e em 04/05/2018, que se manteve o mesmo quadro de diagnóstico de trauma (fratura da clavícula) e doenças ortopédicas, com DID 14/01/2014 e DII - 15/01/2014:

“SEGURADO MOTORISTA AUTÔNOMO, DECLARA TER SOFRIDO ACIDENTE DE MOTO NO DIA 14/01/2014. FOI ATENDIDO NO PS DA STA CASA DE LEME. TROUXE ATESTADO DR ANDRE BONINI, CID S 29, HEMOTORAX TRAUMATICO A DIREITA + FRATURA DE 3 ARCOS COSTAIS + FRATURA DA CLAVICULA ESQUEDA. FOI DRENADO HEMOTORAX E RETIRADO DRENO DE TORAX NO DIA 23/01/2014. TOMANDO MIOFLEX, LISADOR.”

“MOTORISTA DE CAMINHÃO, AUTÔNOMO, 4° ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL, CNH CAT AE N° 01313176000 COM LIBERAÇÃO PARA ATIVIDADE REMUNERADA E OBS A, EMITIDA EM 30/09/2009. CARÊNCIA EM 10/1980, UM INDEFERIMENTO EM 2005 POR CID Z03 ( QUEIXA DE AMBIOPLIA) , B91 DE 11 A 12/1996 CID 081604 E B31 CIS S29 DE 01 A 04/2014 . REFERE LIMITAÇÃO DE OMBRO DIREITO DESDE ACIDENTE SOFRIDO EM JANEIRO/14 E DIFICULDADE DE PISAR NA EMBREAGEM POR DOR E LIMITAÇÃO EM JOELHO ESQUERDO. TRAZ LM DR JOAO F. ALMEIDA CRM 127983 CID S42, S223 E M255 DE 24/05/14 REFERINDO LIMITAÇÃO FUNCIONAL EM MSD. ESTA EM USO DE MEDICAÇÃO ANALGESICA. NAO ESTA EM FST. COMORBIDADES - NEGA. RX DE JOELHO ESQUERDO DE 03/06/14 SEM LAUDO COM APAGAMENTO DE CRISTAS INTERCONDILIANAS E DIMINUIÇÃO DO ESPAÇO ARTICULAR FEMORO TIBIAL MEDIAL E LATERAL. RX DE 02/04/14 - TORAX - NORMAL, CLAVICULA DIREITA, AREAS DE REABSORÇÃO OSSEA NO FOCO DA FRATURA (PSEUDOARTROSE?).”

“MOTORISTA DE CAMINHÃO, AUTÔNOMO, 4° ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL, CNH CAT AE N° 01313176000 COM LIBERAÇÃO PARA ATIVIDADE REMUNERADA E OBS A, EMITIDA EM 30/09/2009. CARENCIA EM 10/1980, UM INDEFERIMENTO EM 2005 POR CID Z03 ( QUEIXA DE AMBIOPLIA) , B91 DE 11 A 12/1996 CID 081604 E B31 CIS S29 DE 01 A 04/2014 . REFERE LIMITAÇÃO DE OMBRO DIREITO DESDE ACIDENTE SOFRIDO EM JANEIRO/14 E DIFICULDADE DE PISAR NA EMBREAGEM POR DOR E LIMITAÇÃO EM JOELHO ESQUERDO. TRAZ LM DR JOAO F. ALMEIDA CRM 127983 CID S42, S223 E M255 DE 24/05/14 REFERINDO LIMITAÇÃO FUNCIONAL EM MSD. ESTA EM USO DE MEDICAÇÃO ANALGESICA. NAO ESTA EM FST. COMORBIDADES - NEGA. RX DE JOELHO ESQUERDO DE 03/06/14 SEM LAUDO COM APAGAMENTO DE CRISTAS INTERCONDILIANAS E DIMINUIÇÃO DO ESPAÇO ARTICULAR FEMORO TIBIAL MEDIAL E LATERAL. RX DE 02/04/14 - TORAX - NORMAL, CLAVICULA DIREITA, AREAS DE REABSORÇÃO OSSEA NO FOCO DA FRATURA ( PSEUDOARTROSE?). //PR- 07/10/14 - QUEIXA-SE DE DORES EM OMBRO DIREITO E JOELHO ESQUERDO. RELATORIO MEDICO.”

“MOTORISTA DE CAMINHÃO, AUTÔNOMO, 4° ANO DO ENSINO FUNDAMENTAL, CNH CAT AE N° 01313176000 COM LIBERAÇÃO PARA ATIVIDADE REMUNERADA E OBS A, RENOVADA EM 14/10/2014. REFERE ACIDENTE (COLISÃO CARRO/MOTO) E COMO SEQUELA FICOU COM A CLAVÍCULA TORTA E LIMITAÇÃO DE OMBRO DIREITO DESDE ACIDENTE SOFRIDO EM JANEIRO/14 E DIFICULDADE PARA FICAR MUITO TEMPO SENTADO POR DOR NO JOELHO E INCHAÇO. LAUDO DE RX DE 29/03/2018 DRM RAFAEL HAMZÉ CRM: 130185 RELATA RX DE OMBRO DIR DEFORMIDADE SEQUELAR NA CLAVÍCULA, ESPAÇOS ARTICULARES CONSERVADOS, RX DE JOELHO ESQ. COM OSTEOFITOS MARGINAIS FEMORAIS, TIBIAIS E PATELARES, ENTESOPATIA PATELAR AUSENCIA DE SINAIS DE FRATURA. U S DE ABDOME SUP. COM COLECISTOLITÍASE SEM SINAIS INFLAMATÓRIOS ESTA EM USO DE TORAGESIC, SINVASTATINA E GENFIBROZILA. NAO ESTA EM FST".

Ademais, o segurado fazia uso de “TORAGESIC”, medicamento anti-inflamatório de ação analgésica.

Por todo o exposto, não se trata de afastar a coisa julgada formada na demanda nº 0001126-49.2018.4.03.6333, em relação à perícia realizada em 28/09/2018, mas de concluir pelo conjunto probatório dos autos que a análise das doenças ortopédicas feita na perícia médica em 2015 foi específica em relação à atividade laborativa habitual exercida pelo do autor como "MOTORISTA DE CAMINHÃO" que, como demonstrado, não havia se recuperado, pois ainda estava em tratamento médico, fazendo uso de medicação anti-inflamtória e analgésica, e o laudo de RX, datado de 29/03/2018, apresentado na via administrativa, “RELATA RX DE OMBRO DIR DEFORMIDADE SEQUELAR NA CLAVÍCULA”, quadro compatível com a perícia médica realizada por Médico do Trabalho em 27/07/2015 (Id 267196135 - Pág. 1-5), que concluiu pela limitação funcional para o exercido da atividade habitual de motorista exercida pelo autor, com recomendação de “restrições para direção de veículos automotivos por trajetos muitos prolongados, carregamento de pesos e atividades com elevada demanda física”.

Conforme já mencionado, pelas anotações na CTPS, dados do CNIS e pelas informações constantes do laudo pericial, o autor exerceu atividade de “motorista de transporte de carga”, dede 1987 (Id 267196135).

A atividade de motorista de caminhão é considerada de esforço moderado a intenso, segundo a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), demandando postura predominantemente sentada, carga e descarga de produtos e manuseio de itens pesados, sem contar possível vibração de corpo inteiro ao dirigir.

No caso em tela, pelas conclusões da perícia realizada em 2015, o segurado apresentava “patologias que dificultam os procedimentos laborais, especialmente no aspecto álgico nos movimentos repetidos e continuados”, bem como que deveria “evitar trajetos muito prolongados, carregamento de pesos e atividades com elevada demanda física”, de modo que as restrições ressalvadas no laudo são inerentes à profissão habitual de motorista de caminhão.

No presente caso, as circunstâncias que envolvem o demandante devem ser consideradas para se concluir que embora a perícia aponte para a capacidade laborativa do autor, é certo que analisa situação de trabalhador (motorista de caminhão) que estava sem exercer atividade laborativa desde 2014, em tratamento médico e fazendo uso de medicação anti-inflamatória e analgésicos, além de o exame médico apresentado na via administrativa em 2018 revelar que o demandante apresentava “DEFORMIDADE SEQUELAR NA CLAVÍCULA”.

Assim, não teria lógica retornar o autor, atualmente com 65 anos de idade, para o mercado de trabalho quando a prova dos autos demonstra que, desde 1975, o autor somente desenvolveu atividades pesadas como “auxiliar geral em estabelecimento industrial”, “servente de pedreiro na construção civil”, “trabalhador rural em estabelecimento agrícola” e, a partir de 1987, como "motorista de transporte de cargas”.

Desse modo, fica mantido o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária, uma vez que o laudo elaborado em 2015 foi devidamente fundamentado e concluiu que a parte autora se encontrava incapacitada de forma parcial e permanente para o exercício das suas atividades laborais habituais, bem como que a incapacidade era multiprofissional, com restrições para direção de veículos automotivos por trajetos muitos prolongados, carregamento de pesos e atividades com elevada demanda física, tendo sido devidamente realizada a análise específica em relação às doenças ortopédicas e à atividade laborativa.

Observo que o Manual Técnico de Procedimentos da Área de Reabilitação Profissional do INSS (Processo de Gestão da Reabilitação Profissional do INSS - 2020), no Anexo I, elenca os critérios de encaminhamento para reabilitação profissional, considerando desfavorável o processo de reabilitação profissional quando o segurado apresentar idade superior a 50 anos, ter escolaridade de até a 4ª série ou analfabetismo funcional/total, exercer atividade habitual com risco físico alto, tiver experiência profissional com restrições, ter situação empregatícia como autônomo ou ser desvinculado como experiência profissional concentrada, bem como ter recebido benefício por incapacidade por mais de dois anos, quadro totalmente compatível com a situação da parte autora.

Ademais, o histórico laboral do autor torna o exercício da atividade habitual incompatível com o diagnóstico de “artrite gotosa” e “deformidade sequelar na clavícula” que, somadas aos fatos idade e baixo nível de escolaridade e de instrução, tornam a reabilitação profissional pouco provável.

Considerando as condições pessoais da parte autora que contava com 55 anos de idade na data da primeira perícia em 2015 e com 58 anos na data da segunda perícia em 2018, atualmente com 65 anos de idade, com grau de escolaridade baixo, cuja profissão é a motorista de caminhão, afastado das atividades laborativas desde 2014, realizando tratamento médico, bem como tendo em conta as limitações provocadas pelas patologias - doenças ortopédicas em membros inferiores (artrite gotosa - Id 267196140 - Pág. 38) e deformidade na clavícula, problemas nos joelhos -, forçoso reconhecer que, dificilmente, conseguirá desenvolver a atividade habitual de motorista de transporte de cargas que desempenhou de 1987 até 2014.

Dessa forma, considerando que o juiz não está adstrito apenas à prova pericial, podendo formar seu convencimento com amparo no conjunto probatório, e diante do contexto em que o autor se encontra inserido, conclui-se que ele não apresenta condições de se reintegrar ao mercado de trabalho, revelando-se a incapacidade laborativa total e permanente.

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente à parte autora.

Quanto ao termo inicial, deve ser restabelecido o benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a data da cessação administrativa, considerando que, de acordo com o conjunto probatório, à época a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho, e mantido o pagamento até a data deste julgamento, quando então deverá ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente.

Em sede de liquidação/execução de sentença, devem ser descontados eventuais valores pagos administrativamente a igual título, benefícios não acumuláveis e as parcelas deferidas em razão da concessão de tutela de urgência.

Além disso, discutiu-se no processo sobre o labor da parte autora, na função de motorista autônomo, no período em que, supostamente, recebeu o benefício por incapacidade. Esta questão foi objeto de análise no Tema nº 1.013, pelo Superior Tribunal de Justiça em regime de repetitividade, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”.

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses:

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ, 1ª Seção, REsp. 1.786.590/SP, j. 24/06/2020, DJe 01/07/2020, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, grifei).

No caso concreto, os dados do CNIS demonstram que a parte autora recebeu na via administrativa o benefício de auxílio-doença em 15/01/2014, cessado em 31/08/2014 (Id 267196134 - Pág. 14) e reativado em 01/11/2014 (Id 267196134 - Pág. 39), por tutela antecipada (Processo nº 1005508-05.2014.826.0038), o que foi mantido até 04/05/2018, bem como efetuou recolhimentos como contribuinte individual, de 01/03/2014 a 31/03/2014; 01/04/2014 a 30/04/2014; 01/04/2014 a 30/04/2014; 01/05/2014 a 31/05/2014; 01/06/2014 a 31/07/2014; 01/06/2014 a 30/06/2014; 01/07/2014 a 31/08/2014; 01/09/2014 a 30/09/2014; 01/09/2014 a 30/11/2014; 01/11/2014 a 30/11/2014.

Verifica-se, assim, que o autor efetuou recolhimentos como contribuinte individual de 01/03/2014 até 31/11/2014, data do restabelecimento do benefício. Contudo, alegou o autor que desde 2014 não mais exerceu atividade laborativa, a demonstrar que os recolhimentos efetuados entre o requerimento administrativo, o deferimento, a suspensão do pagamento do benefício e o seu restabelecimento em razão da concessão da tutela, se fez necessário para garantir sua subsistência e como forma de manutenção da qualidade de segurado.

Dessa forma, não é devido o desconto dos valores correspondentes aos períodos em que a parte autora efetuou recolhimentos como contribuinte individual, posteriormente ao início da incapacidade.

Por fim, o artigo 496, § 3º, do Código de Processo Civil, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

Neste caso, embora ilíquida a sentença, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico pretendido pela parte autora não excedia o valor estipulado no mencionado dispositivo legal, razão pela qual a sentença não deve ser submetida ao reexame necessário.

Nesse sentido, julgados do C. Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 1897319/MG 2020/0249899-0, Relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, 1ª Turma, data do julgamento 20/05/2024, DJe 24/05/2024; AgInt no REsp 1910438/SP 2020/0326283-0, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª Turma, data do julgamento: 05/06/2023, DJe 07/06/2023; AgInt no AREsp 1807306/RN 2020/0347457-0, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, data do julgamento 30/08/2021, DJe 02/09/2021; EDcl no REsp 1891064/MG 2020/0213639-5, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, data do julgamento 16/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt no REsp 1767132/MG 2018/0239018-5, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, data de julgamento 30/11/2020, DJe 03/12/2020.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 do Conselho da Justiça Federal, que já contempla o disposto no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ no sentido de que quando a demanda rescisória envolver erro do Poder Judiciário e a parte ré não se opuser à pretensão autoral, no presente caso, pela revelia, não resta caracterizada causalidade a justificar a condenação ao pagamento de honorários (AR n. 7.062/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 21/2/2025).

Diante do exposto, acompanho o ilustre relator para julgar procedente o pedido rescindente pelos fundamentos expostos em seu voto e, pedindo vênia, em juízo rescisório, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora (Id 267196136 - Pág. 15-19) para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a data da cessação administrativa, devendo ser mantido até a data do presente julgamento e, a partir de então, converter em aposentadoria por incapacidade permanente, com consectários. Nego provimento à apelação do INSS (Id 267196136 - Pág. 26-33) e deixo de conhecer da remessa necessária.

Autos:	AÇÃO RESCISÓRIA - 5031701-97.2022.4.03.0000
Requerente:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Requerido:	JOAO ROBERTO MOISES

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. INSS. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA, VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA E ERRO DE FATO. COISA JULGADA AFASTADA. ACÓRDÃO RESCINDENDO COM FUNDAMENTOS DISSOCIADOS DA SENTENÇA E DAS RAZÕES RECURSAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, CORRELAÇÃO E ADSTRIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARA DESCONSTITUIR O JULGADO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA.

I. CASO EM EXAME

1. Ação rescisória ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS com fundamento no art. 966, IV, V e VIII, do CPC, visando desconstituir acórdão proferido pela Sétima Turma desta Corte Federal. O acórdão rescindendo não conheceu da remessa necessária e do suposto recurso adesivo do autor, dando parcial provimento ao apelo do INSS para fixar critérios de atualização monetária e juros moratórios.

2. Sustentou a autarquia a existência de coisa julgada formada no processo 0001126-49.2018.4.03.6333 (JEF de Limeira/SP), improcedente por ausência de incapacidade laborativa, além de violação manifesta a dispositivos do CPC e erro de fato. Requereu a suspensão da eficácia do acórdão rescindendo e a extinção do feito originário, ou, subsidiariamente, o retorno dos autos à Turma para novo julgamento.

3. Tutela antecipada deferida para suspender a execução do julgado rescindendo. Réu revel. O MPF opina pela procedência da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões principais:

(i) verificar a ocorrência de coisa julgada em razão de decisão proferida e gtransitada em julgado em ação posteriormente proposta perante o o JEF de Limeira/SP sobre pedido supostamente idêntico;

e
(ii) apurar a existência de violação manifesta de norma jurídica e erro de fato no acórdão rescindendo, especialmente quanto à análise dissociada das razões recursais e ao reconhecimento de recurso adesivo inexistente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Em 10.10.2014, o ora réu ajuizou a ação subjacente contra o INSS, perante o Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Araras/SP, visando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, em decorrência de artrite acentuada.

6. Pela análise do CNIS, verifica-se que o réu desta ação rescisória recebeu auxílio doença previdenciário no período de 15/01/2014 a 04/05/2018, momento em que cessado o benefício.

7. Pela cronologia dos fatos, verifica-se que o INSS, no ano de 2018, administrativamente chamou o requerente para nova avaliação (a despeito de liminar vigente na ação de base desde 2016 para concessão do auxílio doença), concluindo pela cessação do benefício em 04/05/2018 por não constatar incapacidade, o que levou o autor a propor a ação perante o JEF.

8. Assim, malgrado a aparência de que a pretensão do autor formulada perante o JEF em 18/05/2018 não difira daquela trazida no bojo da ação proposta em 2014, o que se vê é a busca do restabelecimento do benefício por nova negativa, esta ocorrida em 04/05/2018.

9. Situações deste jaez comportam a aplicação da cláusula rebus sic stantibus ante o possível agravamento da doença ou ao menos a manutenção da incapacidade para eventual concessão da manutenção do benefício de auxílio doença ou possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez.

10. Nas relações de trato continuado, muito embora aparentemente o ora réu não tenha trazido elementos novos indicando modificação no estado de fato ou de direito (art. 505, I, do CPC) a justificar as duas demandas, o que impediria a rediscussão das mesmas questões nas duas lides, o fato é que em 04/05/2018 houve a cessação do auxílio doença, donde exsurge uma nova causa de pedir, embora mantidas as demais identidades entre as ações.

11. A situação é peculiar porque o autor, pautado na cessação administrativa de 2018, formulou o pedido no JEF quase que exatamente sob os mesmos fundamentos da ação anterior. Trata-se, inclusive, do mesmo NB 604793344-4 e dos memos documentos médicos. Mas há como dissociar uma ação da outra eis que fundadas em pedidos de restabelecimento relativos a períodos diversos.

12. A grande idiossincrasia do caso concreto reside no fato de que antes da prolação do acórdão rescindendo proferido na ação proposta em 2014, proferido em 21.9.2020 (ID nº 267196138, pp. 24/27), já existia trânsito em julgado acerca da pretensão formulada em momento posterior, no ano de 2018, com desfecho inclusive em sentido contrário ao decidido na ação de base.

13. As negativas administrativas se deram em momentos diferentes, o que justificaria, a princípio, a propositura de uma nova ação. Vale dizer, ademais, que o artigo 337, §1º, do Diploma Processual vigente, em seu parágrafo 4º, anota que "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado", o que não ocorreu ante o fato de que a ação que transitou em julgado (JEF) é posterior, e não anterior, à rescindenda. Coisa julgada afastada.

14. O acórdão rescindendo considerou que a sentença havia determinado a concessão de aposentadoria por invalidez desde 02/2010 e que o autor daquela demanda havia apresentado recurso adesivo no tocante aos honorários advocatícios. Considerou, por fim, que o INSS apelou somente em relação ao termo inicial do benefício e à aplicação da Lei nº 11.960/2009. Nota-se que o acórdão não apreciou os argumentos do segurado para concessão da aposentadoria por invalidez, tampouco debruçou-se sobre as alegações do INSS no tocante à inexistência da invalidez. Sequer houve nos autos recurso adesivo.

15. Caracterizado erro de fato. Violação à norma jurídica (art. 492 do CPC) na medida em que o acórdão se distancia dos princípios da congruência, adstrição ou correlação ao julgar natureza diversa da pedida.

16. Ação rescisória procedente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Ação rescisória julgada procedente para rescindir o acórdão rescindendo e determinar o retorno da ação de base à Turma julgadora para exame dos recursos nos limites da devolutividade. Sucumbência.

Tese de julgamento: “1. Coisa julgada afastada. 2. O reconhecimento de recurso inexistente e a apreciação dissociada da sentença e das razões recursais configuram erro de fato e violação à norma jurídica. 3. A decisão rescindenda deve ser desconstituída, com devolução dos autos à Turma competente para julgamento dos recursos interpostos na ação subjacente.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 966, IV, V, VIII e §1º; art. 492; art. 975; art. 337, VII, §§1º, 2º e 4º; art. 505, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 343; STF, Tema 136; STJ, AR 6.258/DF, Rel. Min. Raul Araújo, Corte Especial, j. 15/12/2021, DJe 18/2/2022; TRF3, AC 31457/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 05/12/2005; TRF3, AR 5019223-62.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. João Batista Gonçalves, j. 10/09/2021; TRF3, AR 0019619-03.2014.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, j. 06/07/2017; TRF3, AR 0015024-92.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 05/05/2015

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após a apresentação do voto-vista parcialmente divergente pela Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO e a colheita dos votos faltantes dos(as) Desembargadores(as) Federais MARCUS ORIONE, DALDICE SANTANA, TORU YAMAMOTO, INÊS VIRGÍNIA e MARCELO VIEIRA, a Terceira Seção, por unanimidade, decidiu julgar procedente o pedido rescindente, por um de seus fundamentos, nos termos do voto do Desembargador Federal MARCOS MOREIRA (Relator), no que foi acompanhado pela Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO, pelo Desembargador Federal MARCUS ORIONE, pelo(a) Juiz(íza) Federais CIRO BRANDANI e VANESSA MELLO, e pelos(as) Desembargadores(as) Federais DALDICE SANTANA, TORU YAMAMOTO, GILBERTO JORDAN, NELSON PORFIRIO e INÊS VIRGINIA e MARCELO VIEIRA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCOS MOREIRA
Desembargador Federal