V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):

O juízo apreciou a incidência das contribuições sobre o valor correspondente às férias indenizadas (e adicional) pago aos empregados da impetrante. Todavia, verifica-se, a partir da leitura do pedido na inicial, que as mencionadas verbas sequer foram mencionadas. Dessa forma, a sua análise deve ser excluída, limitando-se a sentença nos termos do art. 492 do CPC.

Por outro lado, a sentença não analisou a incidência das contribuições sobre o abono assiduidade e às férias decorrentes do aviso prévio indenizado, razão pela qual o faço nesta ocasião, conforme disposto no art. 1.013, § 3º, III, do CPC.

Quanto aos pedidos de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, assim como das demais contribuições tratadas nos autos, sobre as verbas pagas a título de Auxílio-creche, Horas in itinere, e adicional de transferência., deve ser reformada a sentença para que seja apreciado o mérito. Já em relação aos Prêmios, Bônus e Abonos habituais e ajuda de custo, embora mantida a sentença, a extinção sem resolução do mérito se deve a fundamento diverso., conforme será oportunamente exposto neste voto.

Dito isso, passo ao exame do mérito.

Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998).

Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.

Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019).

Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998), prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.

Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional.

Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações.

Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT).

À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem, comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol taxativo de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).

No caso dos autos, discute-se a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas:

(i) férias gozadas;

(ii) hora extra e seu respectivo adicional;

(iii) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno;

(iv) 13º salário;

(v) descanso semanal e média sobre descanso;

(vi) horas in itinere;

(vii) auxílio-creche;

(viii) ajuda de custo;

(ix) bônus, prêmios e abonos pecuniários;

(x) abono assiduidade; e

(xi) 13º indenizado e férias decorrentes de aviso prévio

Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem.

FÉRIAS GOZADAS E SEUS REFLEXOS

Quanto aos valores pagos aos empregados a título de férias gozadas, entendo que tais exações têm natureza salarial, estando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Neste sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça: 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VALORES PAGOS A TÍTULO DE DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do STJ é pacífica quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, bem como sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

Precedentes: AgInt no REsp 1.921.297/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/6/2021, DJe 1°/7/2021; e AgInt no AREsp 1.624.248/RS, Rel. MIN. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/5/2021, DJe 7/5/2021.

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1868827/PE, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 29/09/2021)

TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS, ABONO DE FALTAS E ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas, faltas abonadas e adicional de transferência.

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1724960/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 01/07/2021)

ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE E SEUS REFLEXOS; HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS

Quanto às verbas pagas a título de adicional noturno, periculosidade e insalubridade, horas extras e o respectivo adicional, deve-se considerar que integram a remuneração do empregado. Afinal, constituem contraprestação devida pelo empregador, por imposição legal, em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho. Constituem, portanto, salário-de-contribuição, para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. 

Ademais, incidindo a contribuição previdenciária sobre tais adicionais, incidem também sobre o descanso semanal remunerado pago sobre tais valores, haja vista terem, eles também, natureza salarial, conforme já exposto nesta sentença.

Tal entendimento prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado 2).

2. A alegação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, desacompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia e sem a indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, atrai a aplicação da Súmula 284 do STF.

3. Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, diante da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e de transferência.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1903741/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 31/08/2021)

Observo que no REsp 1.358.281/SP foram firmadas as seguintes teses, nos Temas nº 687 (“As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”), nº 688 (“O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”) e nº 689 (“O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”). E no REsp nº 2.050.498/SP, foi fixada a tese no Tema nº 1.252: “Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória”

Finalmente, também nesta Corte prevalece o mesmo entendimento:

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SAT/RAT E TERCEIROS - 13º SALÁRIO INDENIZADO - SALARIO-MATERNIDADE - FÉRIAS GOZADAS - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - DSR - EXIGIBILIDADE - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações. II – (...) III - Incide contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT, bem como a devida a terceiros sobre os valores pagos a título de horas extras e seu respectivo adicional (tema/repetitivo STJ nº 687), adicional noturno (tema/repetitivo STJ nº 688), adicional de periculosidade (tema/repetitivo STJ nº 689), adicional de insalubridade, férias gozadas, descanso semanal remunerado (DSR) e 13º salário indenizado. IV – (...) VII - Remessa oficial parcialmente provida. apelação da impetrante e da União Federal desprovidas. 

(TRF3. ApReeNec / SP 5005437-73.2018.4.03.6114. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Cotrim Guimarães.  Data do Julgamento: 23/10/2019. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1, 28/10/2019) – grifo nosso

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, a medida de urgência em Mandado de Segurança será concedida quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.

2. A possibilidade de cobrança indevida a título de contribuição previdenciária não caracteriza, por si só, perigo que possa resultar na ineficácia da pretensão deduzida caso não concedida sumariamente.

3. Ademais, é assente na jurisprudência que a parcela referente às férias gozadas e reflexos bem como décimo terceiro salário e reflexos integram base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

4. Agravo de Instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021734-62.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 13/12/2021, Intimação via sistema DATA: 26/12/2021)

É verdade que o art. 11, IV, "b" e "c", da Lei nº 13.485/2017, listou, como exemplo de verbas indenizatórias, pagamentos feitos a título de horas-extras (horário extraordinário e horário extraordinário incorporado), mas o art. 110 do CTN veda que a lei tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para definir ou limitar competências tributárias. Portanto, essas disposições da Lei nº 13.485/2017 não são suficientes para a superação (overruling) ou distinção (distinguishing) da clara natureza salarial dessas verbas afirmada na ratio decidendi dos Temas 687, 688 e 689, todos do e.STJ, e sequer para a concessão de isenção porque o art. 111, II, do CTN exige que as regras desse favor fiscal sejam interpretadas literalmente. Essa é a tendência que se verifica no e.STJ, que reiteradamente tem julgado essa matéria nos moldes dos Temas 687, 688 e 689 (p. ex., REsp n. 1.977.278, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 01/09/2022.)

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

O E.STJ pacificou entendimento no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória, podendo a lei assimilá-la ao salário-de-contribuição, sem necessidade de prévia regulamentação por lei complementar: “Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, tendo em vista a natureza salarial da referida verba, conforme previsto no art. 201, § 4º, da Constituição Federal e na Súmula 207 do STF (AGRAG 208569, Primeira Turma, e RE 219689, Segunda Turma).” (RE nº 258937 / RS, 1ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 10/08/2000, pág. 00013).

Nesse sentido, confira-se o disposto nas Súmulas daquela Excelsa Corte: “As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário” (Súmula nº 207) e “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário” (Súmula nº 688).

Por óbvio que essa incidência não é afastada sob a pálida alegação de que parcela do décimo terceiro salário é reflexo de aviso prévio indenizado. Claro que, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só, não são tributadas (p. ex., férias indenizadas), também haverá desoneração, mas se o aviso prévio indenizado refletir em verbas tributadas, com razão haverá tributação (adicionais salariais como gratificações remuneratórias, p. ex.). 

A jurisprudência do STJ e desta Corte não destoam:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE, HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE, REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP e 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; incidindo sobre o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade, e sobre as horas-extras.

2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa aos adicionais de periculosidade, insalubridade, décimo-terceiro salário, abono pecuniário, repouso semanal, auxílio-alimentação pago em espécie e adicional de sobreaviso.

3. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre o valor pago a título de faltas abonadas. Todavia, de natureza indenizatória são as verbas pagas a título de abono assiduidade convertido em pecúnia, uma vez que tem por objetivo premiar o empregado que desempenha de forma exemplar as suas funções, de modo que não integram o salário de contribuição para fins de incidência da Contribuição Previdenciária.

4. Também já se encontra consolidado nesta Corte a orientação de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3o. do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (REsp. 1.581.122/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 31.5.2016). No mesmo sentido, citam-se: REsp. 1.217.238/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 3.2.2011; AgRg no REsp. 1.432.886/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 11.4.2014).

5. Quanto à verba recebida a título de prêmio desempenho, é firme o entendimento de que, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide Contribuição Previdenciária sobre as parcelas recebidas pelo empregado.

6. Agravo Interno da Empresa desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CÓDIGO BUZAID NÃO CONFIGURADA. INCIDE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 1.066.682/SP, REL. MIN. LUIZ FUX. RE 593.068/SC (TEMA 163), DJe 22.03.2019. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. A 1a. Seção desta Corte Superior, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou no REsp. 1.066.682/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de 13o. salário.

3. Agravo Regimental da Empresa desprovido.

(AgRg no AREsp 509.102/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2019, DJe 06/09/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, INDENIZAÇÃO POR PERDA DE ESTABILIDADE, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - DSR, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E 13º SALÁRIO. COMPENSAÇÃO.

I – (...)

II - É devida a contribuição sobre o salário-maternidade, horas extras,  descanso semanal remunerado - DSR, adicional de insalubridade, adicional noturno e 13º salário, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes.

III – (...)

IV - Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso da impetrante desprovido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000797-68.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 10/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2020)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA PATRONAL. SAR/RAT. TERCEIRAS ENTIDADES.  13º SALÁRIO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO,  PERICULOSIDADE, HORAS IN ITINERE, HORAS INTRA JORNADA. INCIDÊNCIA.

 I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações.

II - Incide contribuição previdenciária patronal e terceiros sobre os valores pagos a título de adicional noturno, hora extra, periculosidade, horas in itinere, horas intra jornada, férias gozadas, 13º salário e descanso semanal remunerado. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

III - Apelação da Impetrante desprovida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004196-68.2016.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 12/12/2019, Intimação via sistema DATA: 16/12/2019)

Quanto ao Tema 163, fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593068, em sede de Repercussão Geral (Relator Min. Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018), tem-se o seguinte: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

Entretanto, o tema não se aplica, in casu, uma vez que se refere expressamente à não incidência de contribuições ao custeio da Seguridade Social de servidores públicos, sujeitos a regime próprio de Previdência Social. O julgado traça as diferenças entre ambos os regimes de previdência - RPPS e RGPS, orientados por princípios de financiamento distintos, não sendo permitida a aplicação analógica do tema a empregados celetistas.

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

Também incide a contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados aos empregados a título de descanso semanal remunerado, que possuem natureza nitidamente remuneratória. Trata-se, na verdade, de vantagem retributiva da prestação do trabalho, estando assegurado pelo artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal, pelo artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho e pelo artigo 7º da Lei nº 605/1949. 

Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados do E. STJ e desta E. Corte Regional:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE, HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE, REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 

1. (...)

2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa aos adicionais de periculosidade, insalubridade, décimo-terceiro salário, abono pecuniário, repouso semanal, auxílio-alimentação pago em espécie e adicional de sobreaviso.

3. (...)

6. Agravo Interno da Empresa desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT E DESTINADAS A ENTIDADES TERCEIRAS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. SALÁRIO MATERNIDADE. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E REFLEXOS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA). REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NO 13º SALÁRIO). COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.

1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

2. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

3. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.

4. (...)

9. Os valores pagos a título de descanso semanal remunerado compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, já que se trata de verba que compõe a remuneração do empregado e é paga em razão do contrato de trabalho. De igual modo, não há de se reconhecer como natureza indenizatória a média do descanso.

10. (...)

21. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União não provida. Apelação da impetrante não provida.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002130-59.2019.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 15/06/2020, Intimação via sistema DATA: 18/06/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, INDENIZAÇÃO POR PERDA DE ESTABILIDADE, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - DSR, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E 13º SALÁRIO. COMPENSAÇÃO.

I – (...)

II - É devida a contribuição sobre o salário-maternidade, horas extras,  descanso semanal remunerado - DSR, adicional de insalubridade, adicional noturno e 13º salário, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes.

III – (...)

IV - Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso da impetrante desprovido. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000797-68.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 10/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2020)

HORAS IN ITINERE

Esta verba não é paga por mera liberalidade e eventualidade, mas com habitualidade em decorrência da dinâmica empresarial da parte-autora, o que caracteriza como remuneração. Vale dizer, esse pagamento está sujeito à incidência de contribuição previdenciária (trata-se de pagamento habitual e regular decorrente da relação de emprego), porque o empregado está à disposição da empresa nas horas in itinere, não sendo o caso de imunidade, isenção ou qualquer outra modalidade de desoneração, sendo também irrelevante se esse período é ou não incluído para fins de cálculo da SAT ou FAP/RAT.

Nesse sentido, a seguinte decisão monocrática do E. STJ: REsp 1556888, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJ 17/04/2020.

Neste E.TRF da 3ª Região, trago à colação os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E SAT/RAT. NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. SALÁRIO PATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS (USUFRUÍDAS). HORAS EXTRAS E ADICIONAL. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. HORAS “IN ITINERE”. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL REVEZAMENTO. COMPENSAÇÃO. PREJUDICADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário maternidade e salário paternidade (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).
2. O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior Tribunal de Justiça.
3. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. O mesmo raciocínio se aplica aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, que por possuírem evidente caráter remuneratório, sofrem incidência de contribuição previdenciária, consoante pacífico entendimento jurisprudencial. Precedentes.
4. Quanto aos valores pagos pelo empregador a título de horas in itinere, esta Corte Regional consolidou o entendimento de que tais valores possuem natureza remuneratória por configurar retribuição pelo tempo à disposição da empresa, devendo, portanto, integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
5. Nem toda verba paga em razão do contrato de trabalho corresponde à efetiva prestação de serviços, sendo por vezes devida em razão de expressa disposição legal, e em decorrência do contrato de trabalho, como é o caso do descanso semanal remunerado, previsto no artigo 67 da CLT. Tal verba integra a remuneração, e não têm natureza indenizatória. Precedentes.
6. Por analogia, constitui evidente acréscimo à remuneração dos empregados que exercem atividades sob regime de revezamento, assemelhando-se ao adicional de horas-extras, já tratado, devendo, desse modo seguir a mesma sorte, alinhando-se à sedimentada jurisprudência sobre o tema.
7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades (SAT, Sistema “S”, FNDE e INCRA), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
8. Prejudicada a análise da compensação, eis que improcedentes dos pedidos da recorrente.
9. Apelação não provida.  
(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5026675-93.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 22/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019)
 

EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA PATRONAL. SAR/RAT. TERCEIRAS ENTIDADES.  13º SALÁRIO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO,  PERICULOSIDADE, HORAS IN ITINERE, HORAS INTRA JORNADA. INCIDÊNCIA. 

I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações.

II - Incide contribuição previdenciária patronal e terceiros sobre os valores pagos a título de adicional noturno, hora extra, periculosidade, horas in itinere, horas intra jornada, férias gozadas, 13º salário e descanso semanal remunerado. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

III - Apelação da Impetrante desprovida.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004196-68.2016.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 12/12/2019, Intimação via sistema DATA: 16/12/2019)

AUXÍLIO-CRECHE

No tocante ao auxílio-creche, trata-se de garantia fundamental prevista no art. 7º, XXV, da Constituição, que recepcionou o art. 398, §1º da CLT, segundo o qual “os estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação”. A matéria também está tratada na Lei nº 14.457/2022, que estabelece política pública em favor do emprego de mulheres e de apoio à parentalidade na primeira infância.  

À luz do contido no art. 7º, XXV da Constituição, no art. 398, §1º da CLT e de atos infralegais (como a Portaria MTP nº 3.296/1986 e, depois, do art. 121 e do art. 122 da Portaria MTP nº 671/2021) e na Lei nº 14.457/2022, a exigência de espaços para acolhimento de filhos de empregados em estabelecimentos empresariais pode ser substituída pelo reembolso creche, do que decorre a natureza indenizatória dessa verba, expressamente excluída da base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991, conforme a Lei nº 9.528/1997 e a Lei nº 14.457/2022, decorrente da conversão da MP nº 1.116/2022).  

Há firme jurisprudência pela desoneração tributária desse reembolso, como se nota no E.STJ, na Súmula 310 (“O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”) e na Tese firmada no Tema 338 (“O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”). 

Após a Emenda nº 53/2006 ter reduzido de até 6 para até 5 anos de idade o limite máximo para a caracterização desse auxílio, e dada a eficácia imediata desse preceito constitucional, deu-se a não recepção da parte do art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 (conforme a Lei nº 9.528/1997) que estabelecia ainda a idade superior à nova redação dada ao art. 7º, XXV, da Constituição. Tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) e também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, de modo que, a partir de então, esse pagamento passa a ser liberalidade do empregador. O art. 2º, II, da Lei nº 14.457/2022 (resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.116/2022), reforçou essa conclusão. 

AJUDA DE CUSTO E DESPESAS DE TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO

Considerando o campo de incidência do art. 195, I, “a”, da Constituição (folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, por empregador, empresa e entidade a ela equiparada, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício), a ajuda de custo terá natureza indenizatória se for demonstrada razão específica e legítima para seu pagamento.  

A não incidência que deriva da natureza indenizatória da ajuda de custo depende de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador, sendo variável em vista da diversidade de tarefas possíveis, mas não alcança pagamentos ordinários feitos a qualquer trabalhador (sujeitos à regra geral de incidência, eventualmente beneficiada por isenção concedida por expressa previsão legal). Dentre essas circunstâncias específicas estão despesas de transferência para outro local de trabalho (temporária ou permanente), acompanhamento de clientes, deslocamento (permanente ou eventual, confundindo-se com diárias), eventos profissionais, gastos com equipamentos para teletrabalho (home office) etc., quando o trabalhador recebe a verba (de modo habitual ou em parcela única) como ressarcimento ou indenização pelo desempenho de suas funções. Essa compensação, paga pelas especificidades das tarefas, não depende de prestação de contas (aspecto que diferencia a ajusta de custo do reembolso e de pagamentos corporativos), de modo que o funcionário pode usar a verba com flexibilidade, observados os parâmetros negociados com o empregador. 

O art. 457, §2º, e o art. 470, ambos da CLT (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) reconhecem a não incidência de contribuição previdenciária sobre a ajusta de custo, paga de modo habitual ou extraordinário, sem limite de valor em razão do conteúdo indenizatório da verba: 

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.              (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)  

(...) 

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.                (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) 

(...) 

Embora o art. 28, §8º “g”, da Lei nº 8.212/1991 mencione a não incidência de contribuição previdenciária (também aplicável para o Sistema “S”) apenas quando a ajuda de custo é paga em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado (na forma do art. 470 da CLT), a natureza indenizatória das verbas pagas com habitualidade (em razão de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador) também afasta a tributação do que for devido nos moldes do art. 457, §2º, da CLT. 

É ônus do empregador demonstrar as circunstâncias específicas que legitima o pagamento de ajuda de custo em razão da atividade executada pelo trabalhador. 

No caso dos autos, a parte impetrante ao se referir à ajuda de custo, faz menção ao disposto no art. 470 da CLT, que se refere, especificamente, “às despesas resultantes da transferência” do empregado, ou seja, às despesas decorrentes da “mudança” do empregado de uma localidade para outra. Portanto, a não incidência se dará nos exatos termos do mencionado dispositivo legal, ou seja, quanto às despesas de transferência do empregado por conta do empregador, não se confundindo com o adicional de transferência do art. 469, § 3º, da CLT, que é pago periodicamente. Todavia, quanto à ajuda de custo, ou seja, com relação às verbas pagas com habitualidade (em razão de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador), a parte impetrante não especifica as condições do pagamento da verba, não detalha a que se refere a mencionada verba no seu caso, apenas mencionando, genericamente, situação em abstrato. Dessa forma, quanto à ajuda de custo, deve ser extinto o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse processual (condição necessária para qualquer ação), a qual se compõe de três elementos: necessidade, utilidade e adequação.

Nos termos do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, e da Lei nº 12.016/2009, havendo litígio em mandado de segurança envolvendo matéria de fato, é ônus do impetrante a demonstração do direito líquido e certo por prova pré-constituída que dê contorno claro e inequívoco dos fatos, porque não há fase probatória nessa garantia constitucional marcada pela celeridade.

Portanto, o direito líquido e certo integra o interesse de agir e corresponde à “adequação”, que, se presente na impetração ou após regularização na fase inicial do feito, permite a avaliação do mérito do mandado de segurança (violação a prerrogativas do impetrante praticada, com ilegalidade ou abuso de poder, por autoridade administrativa ou equiparada). Ademais, a prestação jurisdicional não deve analisar hipóteses obscuras ou intuir pedidos, razão pela qual a narrativa da impetração deve ser coerente e devidamente acompanhada da documentação necessária na via mandamental.

Confira-se, nesse sentido, julgados recentes do STJ e desta Corte Regional:

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DA AÇÃO MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A COMPROVAR O SUSCITADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória.

2. No caso, a agravante deixou de instruir a ação mandamental com os documentos necessários à demonstração das ilegalidades supostamente ocorridas no processo administrativo disciplinar, o que inviabiliza o processamento da demanda.

3. Com efeito, a documentação juntada pela impetrante - consistente na publicação da portaria demissória no Diário Oficial da União, no comprovante de pagamento de custas processuais, na notificação da impetrada a respeito da instauração do processo administrativo disciplinar e um certificado expedido pela Delegacia da Receita Federal em que congratula a impetrante pelos serviços prestados em 2015 - é insuficiente para demonstrar o descumprimento dos prazos legais para a conclusão do PAD, a aferição da existência ou inexistência de provas bastantes para a aplicação da penalidade de demissão, bem como a fundamentação trazida na decisão administrativa ora impugnada.

4. Da mesma forma, a publicação da penalidade de demissão no Diário Oficial, por sua vez, caracteriza a intimação da servidora a respeito da sanção administrativa que lhe foi aplicada, não tendo sido juntada documentação demonstrando que não houve a constituição de advogado no bojo do processo disciplinar, a justificar a necessidade de outra providência por parte da administração pública para a comunicação dos atos processuais.

5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, AINTMS - AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA - 24961 2019.00.37136-0, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, DJE de 01/07/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO DE FATO CONTROVERTIDA. NÃO CABIMENTO DO WRIT, DADA A IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.

1. Na esteira do previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição da República, a Lei nº 12.016/09, em seu art. 1º, estabelece como requisito para utilização da via mandamental a existência de direito líquido e certo a ser protegido contra ato emanado de autoridade investida nas atribuições do Poder Público. Caracteriza-se como líquido e certo o direito que prescinde da necessidade de dilação probatória, sendo demonstradas, pelo impetrante, a ocorrência dos fatos e a relação jurídica existente por meio de documentação que possibilite a imediata apreciação da pretensão pelo Juízo (STJ, 1ª Seção, AGRMS 15406, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26.11.10).

2. Na singularidade, a alegação da União - de que não haveria prova nos autos quanto ao efetivo exercício pela ODEBRECHT S.A. de seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia - torna controversa de modo plausível a situação em que se assenta o suposto direito líquido e certo. Há, pois, matéria de fato controvertida como tema subjacente à lide, o que torna impróprio o emprego da via mandamental.

3. Quando o debate envolve matéria de fato controvertida, não há espaço jurídico para o emprego do mandado de segurança (AgRg no RMS 46.201/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016), porque "... A ação mandamental exige que a inicial venha acompanhada de prova pré-constituída da existência do direito afirmado, uma vez que não admite dilação probatória" (AgInt no RMS 55.611/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018). Diversos precedentes. 4. Apelação e remessa oficial providas.”

(TRF/3ª Região, ApReeNec 5023228-34.2017.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonson di Salvo, Intimação via sistema 19/12/2019)

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARROLAMENTO DE BENS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALEGAÇÃO DE INOBSERV NCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

- Apela o impetrante em face de sentença que denegou a segurança pleiteada com o objetivo de ver declarada de ilegalidade de Termo de Arrolamento de Bens e Direitos contra ele lavrado, referente aos Processos Administrativos Fiscais nºs 19515-723.055/2013-42, 19515-723.056/2013-97 e 19515-723.057/2013-31, alegando, em suma, a existência de restrição ao direito de propriedade, bem assim a inobservância dos requisitos legais na realização do arrolamento, na medida em que o patrimônio da empresa autuada é suficiente à quitação da dívida, conforme comprovado pelo balanço patrimonial colacionado aos autos.

- Aduz, ainda, a inexistência de fraude e/ou simulação, bem assim que não restou comprovado, no procedimento administrativo, que tenha agido com excessos de poderes ou infração à lei ou ao estatuto social, não sendo possível, desse modo, ser-lhe atribuída a responsabilidade tributária prevista no inciso III do artigo 135 do CTN.

- A matéria discutida já restou aquilatada quando da apreciação de requerimento de concessão de efeito suspensivo formulado nos autos do Agravo de Instrumento nº 0004453-28.2014.4.03.0000, interposto pelo impetrante em face de decisão indeferitória do pleito liminar formulado nestes autos.

- Nada obstante tal apreciação tenha se dado em cognição sumária, inerente àquele momento processual, os seus fundamentos permanecem incólumes, motivo pelo qual são adotados como razão de decidir, devendo, desse modo, ser mantida a sentença recorrida que denegou a segurança pleiteada.

- Os argumentos trazidos no apelo, que praticamente reprisam aqueles trazidos no aludido agravo de instrumento, em nada infirmam o quanto decidido naquela ocasião.

- No que tange à alegação no sentido de que o patrimônio da autuada é suficiente à quitação da dívida, demonstrou-se que os documentos colacionados às fls. 59/61, consubstanciados em meros balanços patrimoniais subscritos por contador da empresa, não são suficientes para ilidir as declarações da autoridade fiscal contidas no Termo de Responsabilidade Tributária, e reproduzidas na decisão acima transcrita, dando conta de inúmeras incongruências constatadas nos documentos fiscais apresentados.

- O Termo de Responsabilidade Tributária, documento formulado e subscrito por servidor público é dotado de fé pública, não restando, em momento algum, infirmado pelos elementos colacionados aos autos pelo impetrante.

- O mandado de segurança, ação de cunho constitucional, exige a demonstração, de plano, do direito vindicado, é dizer, que não comporta dilação probatória, de modo que, inexistindo comprovação do quanto alegado, como no presente caso, de rigor a denegação da segurança. Precedentes do C. STJ. - Apelação a que se nega provimento.”

(ApCiv 0002786-40.2014.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, e-DJF3 Judicial 1 de 07/05/2015)

Portanto, quanto ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias e a terceiras entidades sobre os valores correspondentes à ajuda de custo, deve ser extinto este mandado de segurança, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Por outro lado, deve ser reconhecido o direito de não recolher as mesmas contribuições sobre as despesas de transferência do empregado, conforme disposto no art. 470 da CLT.

ABONO-ASSIDUIDADE

Pacificou-se a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o abono assiduidade possui natureza indenizatória, não sendo objeto de incidência de contribuição previdenciária. Confira-se:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUOTA PATRONAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO PRECISA DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. SÚMULA N. 284 STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTROVÉRSIA QUE NÃO FOI OBJETO DE MANIFESTAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO CUMPRIDO. SÚMULA N. 211 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA.

(...)

IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no mesmo sentido do acórdão recorrido, pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas convertidas em pecúnia e valores pagos a título de auxílio-educação e creche. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019; REsp n. 1.660.784/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017.

(...)

(AgInt no REsp 1867829/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 18/11/2021)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE, HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE, REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 

(...)

3. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre o valor pago a título de faltas abonadas. Todavia, de natureza indenizatória são as verbas pagas a título de abono assiduidade convertido em pecúnia, uma vez que tem por objetivo premiar o empregado que desempenha de forma exemplar as suas funções, de modo que não integram o salário de contribuição para fins de incidência da Contribuição Previdenciária.

(...)

(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

No mesmo sentido, o entendimento desta E. Corte Regional:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA: VALE-TRANSPORTE.SALÁRIO MATERNIDADE. SALÁRIO FAMÍLIA.ABONO ASSIDUIDADE. INCIDÊNCIA: FÉRIAS USUFRUÍDAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. HORA EXTRA E ADICIONAL.HORAS IN ITINERE. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. FALTAS JUSTIFICADAS/ABONADAS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIOS POR CUMPRIMENTO DE METAS. PRÓ-LABORE. COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO.

(...)

19. Em relação ao abono assiduidade o C. STJ já se posicionou, no sentido da não incidência das contribuições previdenciárias, desde que não gozado e convertido em dinheiro. Precedentes.

(...)

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001051-74.2020.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/11/2021, Intimação via sistema DATA: 30/11/2021)

BONIFICAÇÕES, COMISSÕES, HORAS-PRÊMIO e  ABONO COMPENSATÓRIO – MARKETING DE INCENTIVO -

Desde sua redação originária (positivada no Decreto-Lei nº 5.452/1943), o art. 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT previu que o significado jurídico de salário incluía comissões, percentagens, prêmios e gratificações pagas pelo empregador ao empregado como contraprestação de serviço, e as alterações que normativas que ocorreram ao longo das décadas apenas reforçaram o bom desempenho ou produtividade como o propósito econômico desses pagamentos.  

Considerando que esses prêmios, abonos e gratificações de produtividade estão no campo constitucional de incidência das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988) e de terceiros (Sistema “S”), e em vista das amplitudes dos correspondentes fatos geradores e bases de cálculo previstos na legislação (notadamente na Lei nº 8.212/1991), a desoneração tributária depende de isenção expressamente prevista e interpretada nos moldes do art. 111 do CTN.   

É nesse contexto que emergem as alterações feitas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, pelas quais foram concedidas isenções para as contribuições previdenciárias (patronais e do trabalhador) e de terceiros (Sistema "S") quanto a pagamentos (ainda que habituais) feitos a título de prêmios, abonos e gratificações por produtividade, desde que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam justificadas pelo desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado no exercício de suas atividades. Esse benefício não se confunde com a isenção atribuída à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados, nos moldes da Lei nº 10.101/2000.  

Ainda que formalismos excessivos possam ser relevados em favor dessa comprovação, seus parâmetros não podem ser imprecisos ao ponto de impedir a identificação do desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado. E é ônus da prova do empregador demonstrar quais os critérios utilizados para definir esse desempenho, superior, sem prejuízo de o Fisco aferir sua efetiva observância para períodos de apuração sucessivos no tempo.  

Dito isso, anoto que marketing de incentivo consiste em um conjunto de medidas que buscam motivar colaboradores e equipes de trabalho, premiando aqueles que (individualmente ou em grupo) alcancem metas e objetivos propostos pela empresa. Embora o marketing de incentivo possa ser adotado em diversas áreas e com vários propósitos, geralmente os focos são equipes de venda, de distribuição e de revenda, para as quais são estabelecidas campanhas com metas.  

Portanto, prêmios pagos a título de marketing de incentivo têm conteúdo de verbas de trabalho mesmo quando as metas estejam atreladas à qualidade do ambiente laboral, elemento essencial para a produtividade e que compõe técnicas elementares de gestão. Logo, a finalidade direta e indireta desse marketing de incentivo não é assistencial, mas sim instrumento de administração dos fatores de produção da empresa, para quem também revertem os desejados resultados descritos nas metas.    

Não há liberalidade, intermitência e eventualidade que descaracterizariam a natureza de ganho do trabalho para fins de incidência de contribuições, justamente porque os requisitos formais, materiais e temporais do marketing de incentivo são equivalentes aos conhecidos prêmios, gratificações e comissões por produtividade, prescritos no art. 457, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, exemplifico com julgados do E.STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1517074 2015.00.34355-0, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:15/09/2017) e deste E.TRF (SEGUNDA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2170626 - 0001428-98.2014.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 04/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2019, e PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2255552 - 0000886-56.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 26/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/03/2019). 

Portanto, a partir das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT, e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, os valores relativos a prêmios, abonos e gratificações de produtividade, inclusive marketing de incentivo (mesmo que pagos com habitualidade), podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema “S”), desde que demonstrado que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam feitas em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, sendo do contribuinte o ônus da prova. Tratando-se de regra de isenção, sua aplicação não é retroativa mas apenas a partir da eficácia jurídica da Lei nº 13.467/2017.  

No caso dos autos, todavia, a parte impetrante não demonstra a forma pela qual tais verbas são pagas. Não indica na inicial a existência de planos de pagamentos, critérios qualitativos e quantitativos, limitando-se a conceituar tais verbas de forma genérica, razão pela qual, quanto a esse pedido deve ser extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita.

Pois bem. O interesse processual (condição necessária para qualquer ação) compõe-se de três elementos: necessidade, utilidade e adequação. Nos termos do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, e da Lei nº 12.016/2009, havendo litígio em mandado de segurança envolvendo matéria de fato, é ônus do impetrante a demonstração do direito líquido e certo por prova pré-constituída que dê contorno claro e inequívoco dos fatos, porque não há fase probatória nessa garantia constitucional marcada pela celeridade.

Portanto, o direito líquido e certo integra o interesse de agir e corresponde à “adequação”, que, se presente na impetração ou após regularização na fase inicial do feito, permite a avaliação do mérito do mandado de segurança (violação a prerrogativas do impetrante praticada, com ilegalidade ou abuso de poder, por autoridade administrativa ou equiparada). Ademais, a prestação jurisdicional não deve analisar hipóteses obscuras ou intuir pedidos, razão pela qual a narrativa da impetração deve ser coerente e devidamente acompanhada da documentação necessária na via mandamental.

Confira-se, nesse sentido, julgados recentes do STJ e desta Corte Regional:

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DA AÇÃO MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A COMPROVAR O SUSCITADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória.

2. No caso, a agravante deixou de instruir a ação mandamental com os documentos necessários à demonstração das ilegalidades supostamente ocorridas no processo administrativo disciplinar, o que inviabiliza o processamento da demanda.

3. Com efeito, a documentação juntada pela impetrante - consistente na publicação da portaria demissória no Diário Oficial da União, no comprovante de pagamento de custas processuais, na notificação da impetrada a respeito da instauração do processo administrativo disciplinar e um certificado expedido pela Delegacia da Receita Federal em que congratula a impetrante pelos serviços prestados em 2015 - é insuficiente para demonstrar o descumprimento dos prazos legais para a conclusão do PAD, a aferição da existência ou inexistência de provas bastantes para a aplicação da penalidade de demissão, bem como a fundamentação trazida na decisão administrativa ora impugnada.

4. Da mesma forma, a publicação da penalidade de demissão no Diário Oficial, por sua vez, caracteriza a intimação da servidora a respeito da sanção administrativa que lhe foi aplicada, não tendo sido juntada documentação demonstrando que não houve a constituição de advogado no bojo do processo disciplinar, a justificar a necessidade de outra providência por parte da administração pública para a comunicação dos atos processuais.

5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, AINTMS - AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA - 24961 2019.00.37136-0, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, DJE de 01/07/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO DE FATO CONTROVERTIDA. NÃO CABIMENTO DO WRIT, DADA A IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.

1. Na esteira do previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição da República, a Lei nº 12.016/09, em seu art. 1º, estabelece como requisito para utilização da via mandamental a existência de direito líquido e certo a ser protegido contra ato emanado de autoridade investida nas atribuições do Poder Público. Caracteriza-se como líquido e certo o direito que prescinde da necessidade de dilação probatória, sendo demonstradas, pelo impetrante, a ocorrência dos fatos e a relação jurídica existente por meio de documentação que possibilite a imediata apreciação da pretensão pelo Juízo (STJ, 1ª Seção, AGRMS 15406, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26.11.10).

2. Na singularidade, a alegação da União - de que não haveria prova nos autos quanto ao efetivo exercício pela ODEBRECHT S.A. de seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia - torna controversa de modo plausível a situação em que se assenta o suposto direito líquido e certo. Há, pois, matéria de fato controvertida como tema subjacente à lide, o que torna impróprio o emprego da via mandamental.

3. Quando o debate envolve matéria de fato controvertida, não há espaço jurídico para o emprego do mandado de segurança (AgRg no RMS 46.201/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016), porque "... A ação mandamental exige que a inicial venha acompanhada de prova pré-constituída da existência do direito afirmado, uma vez que não admite dilação probatória" (AgInt no RMS 55.611/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018). Diversos precedentes. 4. Apelação e remessa oficial providas.”

(TRF/3ª Região, ApReeNec 5023228-34.2017.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonson di Salvo, Intimação via sistema 19/12/2019)

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARROLAMENTO DE BENS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALEGAÇÃO DE INOBSERV NCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

- Apela o impetrante em face de sentença que denegou a segurança pleiteada com o objetivo de ver declarada de ilegalidade de Termo de Arrolamento de Bens e Direitos contra ele lavrado, referente aos Processos Administrativos Fiscais nºs 19515-723.055/2013-42, 19515-723.056/2013-97 e 19515-723.057/2013-31, alegando, em suma, a existência de restrição ao direito de propriedade, bem assim a inobservância dos requisitos legais na realização do arrolamento, na medida em que o patrimônio da empresa autuada é suficiente à quitação da dívida, conforme comprovado pelo balanço patrimonial colacionado aos autos.

- Aduz, ainda, a inexistência de fraude e/ou simulação, bem assim que não restou comprovado, no procedimento administrativo, que tenha agido com excessos de poderes ou infração à lei ou ao estatuto social, não sendo possível, desse modo, ser-lhe atribuída a responsabilidade tributária prevista no inciso III do artigo 135 do CTN.

- A matéria discutida já restou aquilatada quando da apreciação de requerimento de concessão de efeito suspensivo formulado nos autos do Agravo de Instrumento nº 0004453-28.2014.4.03.0000, interposto pelo impetrante em face de decisão indeferitória do pleito liminar formulado nestes autos.

- Nada obstante tal apreciação tenha se dado em cognição sumária, inerente àquele momento processual, os seus fundamentos permanecem incólumes, motivo pelo qual são adotados como razão de decidir, devendo, desse modo, ser mantida a sentença recorrida que denegou a segurança pleiteada.

- Os argumentos trazidos no apelo, que praticamente reprisam aqueles trazidos no aludido agravo de instrumento, em nada infirmam o quanto decidido naquela ocasião.

- No que tange à alegação no sentido de que o patrimônio da autuada é suficiente à quitação da dívida, demonstrou-se que os documentos colacionados às fls. 59/61, consubstanciados em meros balanços patrimoniais subscritos por contador da empresa, não são suficientes para ilidir as declarações da autoridade fiscal contidas no Termo de Responsabilidade Tributária, e reproduzidas na decisão acima transcrita, dando conta de inúmeras incongruências constatadas nos documentos fiscais apresentados.

- O Termo de Responsabilidade Tributária, documento formulado e subscrito por servidor público é dotado de fé pública, não restando, em momento algum, infirmado pelos elementos colacionados aos autos pelo impetrante.

- O mandado de segurança, ação de cunho constitucional, exige a demonstração, de plano, do direito vindicado, é dizer, que não comporta dilação probatória, de modo que, inexistindo comprovação do quanto alegado, como no presente caso, de rigor a denegação da segurança. Precedentes do C. STJ. - Apelação a que se nega provimento.”

(ApCiv 0002786-40.2014.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, e-DJF3 Judicial 1 de 07/05/2015)

Portanto, quanto ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias e a terceiras entidades sobre os valores correspondentes a “bônus, prêmios e abonos”, deve ser extinto este mandado de segurança, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

REFLEXO DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO

No caso de demissão sem justa causa, o período de tempo do aviso prévio aumenta proporcionalmente outros direitos do empregado decorrentes da relação de emprego, tais como férias (e seu correspondente adicional) e décimo terceiro salário. Contudo, quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., não há que se falar em gratificação natalina indenizada porque seu pagamento é sempre em pecúnia). Portanto, cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso prévio (mesmo quando indenizado) tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros, podendo ser indenizatórios ou não. 

O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído. O acréscimo de 1/12 decorrente do aviso prévio indenizado no montante das férias pagas em dinheiro (quando da demissão sem justa causa) não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT.  

Vejo correta a interpretação fazendária dada em atos como a Solução de Consulta COSIT Nº 362/2017, segundo a qual apenas o reflexo no décimo terceiro salário integra a base de cálculo para fins de incidência das exações, in verbis: 

Nos termos da NOTA PGFN/CRJ/Nº 485/2016, de 30 de maio de 2016 (aprovada em 2 de junho de 2016), e com esteio no artigo 19, inciso V, parágrafos 4º, 5º e 7º da Lei n.º 10.522, de 2002, e no artigo 3º, parágrafo 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 1, de 2014, o aviso prévio indenizado, exceto seu reflexo no 13º salário, não integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de salários. 

Ademais, a mesma normativa prevê, em consonância com o disposto pelo art. 28, §9º, “d”, da Lei nº 8.213/1991, que as importâncias pagas a título de férias indenizadas não integram o salário de contribuição. Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só, não são tributadas, também haverá desoneração.  

Passo à análise da questão relacionada à recuperação do indébito.

Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal.

Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).

Ante o exposto:

1) dou parcial provimento à apelação da parte impetrante para:

1.1) reformar a sentença, afastando a extinção parcial do feito sem resolução do mérito e, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, conceder a ordem reconhecendo que não devem incidir as contribuições previdenciárias, inclusive para o SAT/RAT e a terceiras entidades sobre o auxílio-creche e o valor decorrente necessário para o custeio da mudança/transferência do empregado (CLT, art. 470).

1.2) para, nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC, conceder a ordem e reconhecer que não devem incidir as contribuições previdenciárias, inclusive SAT/RAT e a terceiras entidades, sobre o valor correspondente ao abono assiduidade e sobre férias decorrentes do aviso prévio indenizado;

1.3) manter a extinção do feito sem resolução do mérito, porém, por outro fundamento, quanto ao pedido de não incidência das contribuições sobre prêmio, bônus e abonos e com relação à ajuda de custo;

1.4) reformar a sentença, afastando a extinção parcial do feito sem resolução do mérito para, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, denegar a ordem quanto ao pedido de não incidência das contribuições tratadas nos autos sobre o valor correspondente às horas in itinere.

1.5) reconhecer o direito à compensação dos valores relacionados às verbas sobre as quais não devem incidir as contribuições.

2) de ofício, limito a sentença aos termos do pedido, para excluir da apreciação as questões relacionadas à incidência das contribuições tratadas nos autos sobre férias indenizadas (e adicional);

É o voto.