V O T O

O processo será parcialmente extinto sem análise do mérito. Quanto à matéria remanescente, o apelo não será provido.

A presente decisão detalhará inicialmente os motivos que deram ensejo à aplicação das penalidades em discussão, bem como os fundamentos jurídicos que justificam a pertinência de sua imposição. Em seguida, serão expostos os fundamentos que amparam a extinção parcial deste processo sem análise do mérito. Ao final, será tratada a questão atinente à fixação dos honorários advocatícios.

De acordo com o auto de infração (ID 190082077, p. 28/47), a fiscalização entendeu ter ocorrido hipótese de interposição fraudulenta em operações de importação de mercadorias realizadas pela autora entre fevereiro de 2005 e outubro de 2006, caracterizada pela não comprovação da origem dos recursos empregados em comércio exterior.

Consta da descrição dos fatos e enquadramento legal que o contribuinte apresentou parte dos documentos solicitados para o fim de comprovar a condição de real adquirente, porém deixou de apresentar DCTFs e extratos bancários com os aportes do Capital Social, além da relação de câmbios fechados e pendentes, extraída do Siscomex no período fiscalizado (PCEX330). De acordo com o trabalho fiscal, os auditores analisaram os extratos bancários fornecidos pelo contribuinte e identificaram a existência de transferências bancárias dias antes do pagamento das importações em valores muito próximos aos fechamentos de câmbio. Há também informação de que, solicitados esclarecimentos desses indícios de importações por conta e ordem de terceiros, o contribuinte não se manifestou (ID 190082077, p. 34/35).

A conclusão pela interposição fraudulenta teve por substrato a previsão do art. 23, V, § 2º, do Decreto-Lei 1.455/1976, que preceitua serem consideradas Dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Consoante previsão do referido § 2º, a interposição fraudulenta na operação de comércio exterior é presumida diante da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na respectiva operação de comércio exterior:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[...]

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

[...]

§ 2^o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

De acordo com o § 1º do inciso V do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, o Dano ao Erário na hipótese em apreço é punível com a pena de perdimento das mercadorias. Entretanto, tendo a fiscalização identificado que as mercadorias importadas já haviam sido consumidas, aplicou-se, em substituição à pena de perdimento, multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria (percentual de cem por cento), com fundamento no § 3º do Decreto-Lei 1.455/1976:

§ 3^o  As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n^o 70.235, de 6 de março de 1972.     (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)

Diante desse cenário, foi também solicitada a representação fiscal para fins de inaptidão da pessoa jurídica e, segundo informado na descrição dos fatos e fundamentos legais da autuação, a solicitação em apreço foi acatada, sendo a empresa declarada inapta (inaptidão do CNPJ) por meio do ADE IRF/SPO nº 119, de 10/11/2008 (ID 190082077, p. 35).

A declaração de inaptidão do CNPJ teve fundamento no art. 34, IV, da IN RFB 748/2007, ante a ausência de comprovação da origem dos recursos empregados em operações de comércio exterior (ID 190082077, p. 42):

Art. 34. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade:

[...]

IV - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei;

Foi produzido Laudo Pericial no bojo destes autos (ID 190082882, p. 55/107). Em sede de conclusão, o Perito assinalou que todas as declarações de importação estão revestidas dos procedimentos legais no tocante ao recolhimento dos impostos devidos (ID 190082882, p. 88). Por ocasião de manifestação complementar, frisou sua conclusão no sentido de que, apesar da não identificação dos depositantes, houve lucro nas operações realizadas e recolhimento dos respectivos impostos, de modo que, em seu entender, não haveria prejuízo ao Erário (ID 190082882, p. 165).

Em atenção à determinação veiculada por esta Terceira Turma no agravo de instrumento 0029131-73.2015.4.03.0000 (ID 190082884, p. 163/168), o Perito Judicial consignou posteriormente ser necessária a apresentação dos emitentes das TED's, afim de que seja demonstrado que os referidos depósitos não se tratam dos efetivos importadores, constantes das notas fiscais de venda (ID 190082884, p. 177).

O contribuinte, no entanto, argumentou que as instituições bancárias informaram que já não dispunham desses dados, motivo por que afirmou que não é possível obter os extratos bancários, sequer quem foram os emitentes das TEDs/DOCs à época (ID 190082884, p. 191).

De todo o instruído, o que se verifica é que permaneceu hígida a conclusão fiscal pela existência de transferências bancárias dias antes do pagamento das importações, realizadas em valores muito próximos aos fechamentos de câmbio, situação que consubstancia indício de importações por conta e ordem de terceiros. Nesse contexto, e diante da ausência da apresentação pelo contribuinte de todos os extratos bancários, ou de outros documentos capazes de comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos utilizados em suas operações, é de se concluir pela pertinência da autuação com fundamento no art. 23, V, § 2º, do Decreto-Lei 1.455/1976.

A notícia de pagamento dos tributos incidentes nas referidas importações, consignada no Laudo Pericial, não altera a conclusão pela existência da infração imputada ao contribuinte, caracterizada pela ausência de prova da condição de real adquirente das mercadorias.

Vale observar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que as hipóteses previstas no art. 23 do DL n. 1.455/1976 e no art. 105 do DL n. 37/1966, que permitem a aplicação da pena de perdimento, veiculam presunção de ocorrência de prejuízo à fiscalização e/ou de dano ao erário, a qual pode ser ilidida pelo investigado no decorrer do processo administrativo fiscal (REsp n. 1.417.738/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 15/5/2019).

Cumpre, portanto, ao contribuinte ilidir a presunção de prejuízo à fiscalização ou de Dano ao Erário na hipótese vertente, sobretudo diante do disposto no § 2º do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, que estabelece que a ausência de comprovação da origem dos recursos caracteriza hipótese de presunção de interposição fraudulenta. Considerando que a autora não logrou ilidir tal presunção, prevalecem as conclusões firmadas pela fiscalização e, por conseguinte, a pertinência das penalidades que lhe foram aplicadas.

Consoante bem assinalado na sentença, os atos administrativos desfrutam da presunção relativa de veracidade, legitimidade e legalidade, cabendo ao administrado a comprovação em contrário, vale dizer, a prova de fatos constitutivos de seu direito e desconstitutivos do exercício do poder sancionador por parte do Estado (ID 190082890). E, no caso concreto, a ação fiscal não teve sua presunção de legitimidade, legalidade e veracidade infirmada pelo contribuinte.

Em suma, está caracterizado o Dano ao Erário, mostrando-se regular a aplicação da multa prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, por estar a ação do Fisco em consonância com a legislação que rege a matéria.

De igual modo, não comporta acolhimento a pretensão de redução de seu montante, pois o dispositivo legal impõe sua fixação no importe equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, não havendo no caso concreto qualquer circunstância apta a possibilitar sua fixação em valor inferior, de modo que não há que se falar em natureza confiscatória ou desproporcionalidade. Trata-se, ademais, do mesmo montante aplicado às demais pessoas jurídicas que incorrem na mesma infração, motivo pelo qual também não se identifica violação ao princípio da isonomia.

A declaração de inaptidão do CNPJ também está em plena consonância com as normas então vigentes (art. 81, § 1º, da Lei 9.430/1996; art. 34, IV, da IN RFB 748/2007), tendo em vista que, diante dos indícios apurados pela fiscalização, caberia ao contribuinte comprovar a origem dos recursos empregados nas importações em apreço.

Não é cabível a substituição dessa penalidade por aquela prevista no art. 33 da Lei 11.488/2007 (percentual de dez por cento sobre o valor da operação), pois o § 1º do art. 81 da Lei 9.430/1996, vigente à época dos fatos (atualmente, a respectiva previsão legal consta do inciso II do art. 81), é específico no sentido de que as inscrições no CNPJ serão declaradas inaptas, nos termos e nas condições definidos pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, quando a pessoa jurídica não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, a exemplo do que ocorreu no caso concreto:

Art. 81. As inscrições no CNPJ serão declaradas inaptas, nos termos e nas condições definidos pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, quando a pessoa jurídica:    (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)

[...]

II - não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior;     (Incluído pela Lei nº 14.195, de 2021)

O art. 33 da Lei 11.488/2007, a seu turno, se refere a situação não coincidente, que consubstancia infração de menor gravidade, qual seja: empresa que empresta o nome para a realização de operações de comércio exterior, porém com comprovação da origem dos recursos utilizados na importação, mediante indicação da empresa terceira. Nesse sentido é a orientação do STJ:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA POR MEIO DE INTERPOSTA PESSOA. PENALIDADE DE INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO NO CNPJ. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 81, DA LEI 9.430/96. COMPATIBILIDADE COM A PENA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI N. 11.488/2007.

1. É regra básica de hermenêutica que as incompatibilidades não se presumem. Sendo assim, antes de se optar pela derrogação de qualquer dispositivo legal, deve-se verificar a possibilidade de convivência harmônica entre eles.

2. A caracterização de ocultação não impede a busca pelo Fisco de quem é o verdadeiro importador. Daí a existência de um tratamento diferente para os casos de interposição fraudulenta, isto é, aqueles casos em que a empresa empresta o seu nome para um terceiro e ela não é punida com a perda do CNPJ, daqueles casos em que não se pode traçar a origem dos recursos - nesse caso, inclusive há a perda do CNPJ, ou seja, aplica-se pena maior. Desse modo, resta claro que:

a) Se a empresa que emprestou o nome colabora com o Fisco e comprova a origem dos recursos utilizados na importação (indica a empresa terceira) incide na multa do art. 33, da Lei n. 11.488/2007, que é uma penalidade menor; e b) Se a referida empresa não comprova a origem dos recursos incide na penalidade maior do art. 81, §1º, da Lei n. 9.430/96, perdendo o CNPJ que se torna inapto.

3. Vários precedentes desta Casa que reconhecem a vigência da pena disposta no art. 81, §1º, da Lei n. 9.430/96: REsp. n. 1.661.659 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06.06.2017; REsp. n. 1.578.730 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.02.2016; AgRg no REsp. n. 1.460.738 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Diva Malerbi - Des. conv., julgado em 23.02.2016.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.634.481/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020.)

Em síntese, portanto, tem-se que a presente ação foi ajuizada com dois objetivos: (i) anulação da multa exigida na CDA 80.6.09.028734-71, relativa ao processo administrativo 10314.004157/2009-71 (MPF 08.1.55.00-2009-01002-5); (ii) reativação do CNPJ do contribuinte.

Consoante explanado acima, a imposição de ambas as penalidades mostrou-se providência acertada no caso concreto.

Entretanto, tendo em vista a notícia trazida pelo contribuinte, após a inclusão do presente feito em pauta de julgamentos, acerca da posterior extinção da execução fiscal na qual era exigida a cobrança da CDA 80.6.09.028734-71 (em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente), conclui-se que, no que concerne ao primeiro objeto desta ação (anulação da multa exigida na CDA 80.6.09.028734-71), houve perda superveniente do interesse processual da parte autora.

Isso porque a cobrança impugnada nestes autos já foi afastada nos autos da execução fiscal 0013759-41.2010.4.03.6182, de modo que não há mais necessidade do contribuinte em prosseguir com a discussão da referida multa no presente feito, pois o objetivo já foi alcançado no executivo fiscal.

Por outro lado, a extinção da CDA em razão da prescrição intercorrente não interfere na análise do segundo pedido manifestado nesta ação, qual seja, a pretensão de reativação do CNPJ – a qual, conforme explanado acima, está em plena consonância com as normas então vigentes (art. 81, § 1º, da Lei 9.430/1996; art. 34, IV, da IN RFB 748/2007).

Com relação aos honorários advocatícios, a causalidade deve ser verificada em cada ação judicial. No caso concreto, o contribuinte trouxe argumentos que, consoante fundamentado na presente decisão, não infirmam a pertinência das penalidades que lhe foram impostas. O reconhecimento da prescrição intercorrente em processo diverso não modifica o fato de que as alegações trazidas neste feito com o objetivo de obter o cancelamento das penalidades são improcedentes. Deve ser mantida, por conseguinte, sua condenação ao pagamento de verba honorária à União.

Sobre o tema, cabe destacar o seguinte precedente da Quarta Turma deste Tribunal:

APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. POSTERIOR EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM RAZÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, SUPERVENIENTE PERDA DE OBJETO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

- Conforme informado pela União Federal o débito objeto do pedido de anulação foi extinto, em virtude da ocorrência de prescrição intercorrente.

- É inconteste a falta de interesse processual da parte apelante, diante da evidente inexistência de utilidade e necessidade do provimento jurisdicional.

- Quanto ao ônus da sucumbência, anote-se que o E. STJ, no TEMA 143, estabeleceu que “em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define-se a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios”.

- O E. STJ também decidiu, em embargos de divergência (EAREsp n. 1.854.589/PR, julgado em 24.11.2023), que a extinção da execução pela prescrição intercorrente não permite a condenação do credor em honorários. Assim, a Corte Superior uniformizou o entendimento e reconheceu que a prescrição intercorrente não permite a condenação da parte exequente a pagar honorários advocatícios de sucumbência, ainda que ela tenha resistido à extinção da execução.

- Sobre o tema da extinção da execução fiscal por prescrição intercorrente, verifica-se em notícia veiculada no sítio do E. STJ em 04.01.2024, que a “prescrição intercorrente decretada a pedido do executado leva à extinção do processo sem ônus para as partes”, conforme decidido no REsp 2.075.761.

- Ressalte-se que, conquanto que os julgados do E. STJ tenham tratado somente das execuções fiscais, é certo que o entendimento firmado deve ser estendido para a hipótese dos autos (ação anulatória).

- A parte autora admite que preencheu de maneira equivocada sua declaração.

- Além disso, conforme informado pela União Federal, conquanto o contribuinte tenha sido notificado, na esfera administrativa, para apresentar a documentação pertinente de forma a elidir o auto de infração, deixou seu prazo transcorrer in albis.

- Assim, diante do erro imputável ao contribuinte e considerando que a União Federal não pode ser penalizada nos casos em que a execução foi extinta pela prescrição intercorrente," sob pena de se beneficiar duplamente o devedor pela sua recalcitrância", deve ser mantida a condenação da autora quanto ao pagamento da verba sucumbencial.

- Precedentes jurisprudenciais: TRF4, AC 5013922-78.2022.4.04.9999, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 25/09/2023 e TRF4, AC 5014779-27.2022.4.04.9999, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 23/11/2022.

- Processo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. Mantida a condenação da autora ao pagamento dos honorários advocatícios.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010170-83.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/08/2024, Intimação via sistema DATA: 26/08/2024)

No que tange ao arbitramento de honorários recursais, considerando que o apelo do contribuinte não será provido (Tema 1059 do STJ), é de ser aplicada a majoração dos honorários em favor da apelada, a teor do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No caso concreto, a verba honorária fixada na sentença deve ser majorada no importe equivalente a 1% (um por cento) do seu total, levando-se em conta que o seu arbitramento deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado/procurador, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto, tais como o valor da causa e o grau de complexidade da demanda.

Em face do exposto, julgo o presente processo parcialmente extinto, sem análise do mérito, em razão de superveniente perda do interesse processual (art. 485, VI, do CPC) e, quanto à matéria remanescente, nego provimento à apelação do contribuinte.

É como voto.