RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5011819-49.2023.4.03.6327

RELATOR: 28º Juiz Federal da 10ª TR SP

RECORRENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO: DENISE NERIS DE MELO DA SILVA

Advogado do(a) RECORRIDO: WOLLNEY NIERMESON RIBEIRO FELIX - PB19099-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não obstante as alegações formuladas pela parte recorrente, tenho que a r. sentença analisou de forma robusta e muito bem fundamentada os fatos alegados pela parte autora e pela Fazenda Nacional, bem aplicando o regramento jurídico ao presente caso, razão pela qual adoto sua fundamentação como razões de decidir, nos termos do prescrito pelo artigo 46, da Lei nº 9.099/1995: 

“(...) 

Reconheço a prescrição no que concerne aos recolhimentos de contribuição previdenciária efetuados no período anterior ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da presente demanda (Art. 168, I, do CTN). 

Passo à análise do mérito. 

A possibilidade de restituição de créditos tributários pagos indevidamente ou a maior está amparado pelos artigos 165 a 169, do CTN, in verbis: 

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do artigo 162, nos seguintes casos: 

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. 

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. 

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; 

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. 

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. 

Dispõe o parágrafo 2º do art. 12 da Lei n.º 8.212/91: "Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas". 

Nos termos do art. 20 da Lei n.º 8.212/91 a contribuição do empregado deve ser calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa e observado o disposto no art. 28 do mesmo diploma legal, que estabelece em seu § 5º o limite máximo do salário de contribuição. 

O artigo 89, da Lei n.º 8.212/91, prevê o direito à restituição das contribuições recolhidas de forma indevida, ou maior que o devido. Vejamos: 

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 

O entendimento jurisprudencial acerca do tema é no sentido de acolher o pedido autoral. Confira-se: 

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADES EXERCIDAS CONCOMITANTEMENTE. RECOLHIMENTO ACIMA DO TETO CONTRIBUTIVO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. 

I - Preliminares de inépcia da inicial e de falta de interesse processual rejeitadas. Remessa necessária conhecida. 

II - Comprovado o recolhimento de contribuições em valor excedente ao teto máximo do salário-de-contribuição, decorrente do exercício concomitante de duas atividades remuneradas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, consideradas isoladamente para fins contributivos, deve ser assegurado o direito à restituição, nos termos do artigo 165, caput e inciso I, do Código Tributário Nacional. 

III - Correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73). Prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621). 

IV - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida. 

(TRF3, AC 2173215/SP, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 24/10/2017, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2017) 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TETO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 

1. A Lei de Custeio (8.212/91) estabelece um teto de contribuição, face às limitações do sistema previdenciário, o qual prevê um valor máximo para pagamento dos benefícios por ele mantidos. 

2. Havendo recolhimento de contribuição previdenciária acima do teto estabelecido nos termos do art. 28, §5º da Lei nº 8.212/91, impõe-se a restituição do excedente. 

(TRF4, AC 5000009-69.2018.4.04.7218, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/03/2020) 

Nestes termos, entendo que a parte autora faz jus à restituição dos valores recolhidos à título de contribuição previdenciária que excederam o teto estabelecido nos termos do art. 28, §5º da Lei nº 8.212/91, conforme os fundamentos acima mencionados. 

Por fim, não há que se falar em restituição em dobro do valor pago, porquanto a jurisprudência se consolidou no sentido de que, para o cabimento da restituição em dobro, cumpre que se prove má-fé na cobrança dos valores indevidos, o que não ocorreu na espécie. 

(...)” 

Rechaço de plano as alegações preliminares, pois, o Supremo Tribunal Federal já firmou, em precedente qualificado (Tema nº 1.373), que em matéria tributária NÃO há que se exigir prévio requerimento administrativo, além do que as contribuições previdenciárias recolhidas constam de sistemas públicos, de controle pela própria parte ré. 

Quanto ao mérito em si da controvérsia, é certo que a Egrégia TNU já firmou posição em sentido favorável aos contribuintes, a conferir: 

EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. SEGURADO QUE EXERCE ATIVIDADES CONCOMITANTES VINCULADAS AO RGPS. SOMA DAS REMUNERAÇÕES QUE ULTRAPASSA O LIMITE MÁXIMO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS SOBRE CADA UMA DAS ATIVIDADES E QUE, SOMADAS, ULTRAPASSAM O TETO DO INSS. A DEFINIÇÃO LEGAL DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO ENGLOBA TODOS OS RENDIMENTOS MENSAIS DO SEGURADO, QUE DEVEM SER LIMITADOS AO TETO, ASSIM COMO TAMBEM A CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 8.212/91. TEMA 1070 DO STJ. TEMA 167 DA TNU. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DO EXCEDENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DESTOA DESSE ENTENDIMENTO. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RESOLUÇÃO DEFINITIVA DO LITÍGIO. QUESTÃO DE ORDEM 38 DA TNU. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. (TRF4, PUIL 0010116-71.2014.4.03.6332, TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Relatora LUCIANA ORTIZ TAVARES COSTA ZANONI , D.E. 14/02/2024) 

Voto. Ante o exposto, nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. 

Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) incidente sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil e do art. 55 da Lei nº 9.099/95, considerando a baixa complexidade do tema. 

É o voto.