APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005794-61.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A, RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A.

Advogados do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A, RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. e pela por UNIÃO, com pedido de efeito suspensivo, contra sentença que concedeu, em parte, a segurança para, “em relação ao crédito tributário oriundo do procedimento administrativo nº 10480.729104/2013-21, excluir a aplicação da multa isolada, nos termos do art. 156, X do Código Tributário Nacional”.

 

O presente mandamus foi impetrado, em 12/04/2019, por HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S/A contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO (DEINF) objetivando o cancelamento dos “lançamentos de IRPJ e de CSLL remanescentes objeto do processo administrativo nº 10480.729104/2013-21, ou quando menos seja afastada a exigência da multa de ofício (ou quando menos seja a mesma reduzida a 20%), bem como a multa isolada, em qualquer caso com a extinção do crédito tributário correspondente nos termos do art. 156, X do Código Tributário Nacional”.

 

Narra que remanesceu no processo administrativo nº 10480.729104/2013-21 a questão relacionada “item 1.6 do Termo de Encerramento de Auditoria Fiscal, pelo qual entende a autoridade fiscal que seria indevida a amortização das despesas de ágio pelo Impetrante diante da impossibilidade de “transferência do ágio para a fiscalizada”.

 

Afirma que “o ágio cuja dedutibilidade foi questionada pela autoridade fiscal teve por origem o processo de aquisição da sociedade HIPERCARD ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO (“HIPERCARD ACC”), cujas quotas eram anteriormente detidas pelo grupo holandês HOLLA BEHEER, por empresas integrantes do grupo UNIBANCO (UNICARD BANCO MÚLTIPLO S/A (“UNICARD”) e UNIPART PARTICIPAÇÕES INTERNACIONAIS LTD. (“UNIPART”)). As participações acionárias detidas pela UNICARD e pela UNIPART na HIPERCARD ACC foram posteriormente transferidas para o Impetrante (HIPERCARD BM) mediante contratos de compra e venda de ações celebrados entre as partes, sendo que posteriormente o Impetrante (HIPERCARD BM) incorporou a HIPERCARD ACC. Nesse contexto, alegou a autoridade fiscal que ao TRANSFERIR O INVESTIMENTO ADQUIRIDO na HIPERCARD ACC para o Impetrante (HIPERCARD BM) teria ocorrido uma suposta transferência indevida de ágio”.

 

Deferido, parcialmente, o pedido de liminar para “em relação ao crédito tributário oriundo do procedimento administrativo nº 10480.729104/2013-21, excluir a aplicação da multa isolada, encontrando-se essa parcela do crédito com a exigibilidade suspensa (CTN, art. 151, IV)” (ID 144442646).

 

Informações prestadas pela autoridade impetrada (IDs 144442653 e 144442654).

 

 

Contra referida decisão, foram interpostos agravos de instrumento (ID 144442665 e ID 144442667).

 

Pela sentença (ID 144442678), pontuou o Magistrado sentenciante que “não há expressa previsão legal para que o ágio possa ser transferido a outras empresas, como ocorreu no caso sub judice. (...) Não se trata de uma mera omissão legal que autorize, ante a ausência de vedação expressa, autorize o contribuinte a atuar em sentido diverso”.

 

Destacou, ainda, “não haver dúvida na aplicação da legislação que justifique aplicação de norma mais favorável ao impetrante, com esteio no art. 112 do CTN. Primeiro, porque, conforme acima explicitado, a lei é clara ao prever o aproveitamento do ágio apenas à pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra. Segundo, porque o voto de qualidade no CARF é uma prerrogativa do presidente da respectiva Turma julgadora, ou seja, faz parte das “regras do jogo” pré-estabelecidas em lei”.

 

De outro lado, entendeu que “nos casos de lançamento ex officio (como nos presentes autos), aplica-se o previsto no art. 44 da Lei 9.430/96, que prevê multas de 75% ou 50%. Para as demais hipóteses, como, por exemplo, os lançamentos operados por meio de DCTF ou modalidades assemelhadas, aplica-se o art. 61, §2º, da Lei nº 9.430/96, que limita a multa ao patamar de 20%. Logo, é preciso discernir a origem da cobrança, se de lançamento ex officio ou não”. Sendo assim, “é de se reconhecer razão ao impetrante quando pleiteia a exclusão da multa isolada pela falta de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, uma vez que houve a imposição da multa de ofício, sendo que esta última absorve a primeira”.

 

HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S/A interpôs apelação (ID 144442688), na qual alega, em suma, que: a) “considerando-se que em razão da transferência do investimento na HIPERCARD ACC o Apelante passou a ser o investidor, quando ele incorporou a HIPERCARD ACC ocorreu justamente a “confusão patrimonial entre a empresa investidora e a investida” referida pela r. sentença recorrida que justifica a dedução do ágio. Dessa forma, recusar ao Apelante o direito à dedução fiscal do ágio relativo ao seu investimento quando ele incorporou a HIPERCARD ACC resulta, “data maxima venia”, em injustificável “engessamento” da estrutura societária do grupo econômico por ele integrado, consistente em verdadeira “punição” pela realização de reorganização societária que a própria fiscalização reconhece ter sido real e legítima”; b) “pela simples leitura do artigo 7º da Lei nº 9.532/97 a única condição prevista no artigo 7º para a amortização do ágio é que a pessoa jurídica que detenha participação societária com ágio absorva o patrimônio da sociedade investida mediante incorporação, fusão ou cisão, tendo o artigo 8º estendido tal possibilidade também para quando “a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária”; c) “diversamente do que entendeu a r. sentença recorrida a fiscalização, ao glosar a despesa de ágio e exigir do Impetrante os tributos sem base legal, mas simplesmente a partir de mera interpretação equivocada da lei, está na verdade no caso concreto negando efeito aos artigos 385 e 386 do RIR/99; artigos 20 e 25 do Decreto-lei nº 1.598/77; artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, violando o princípio da legalidade da tributação inserto nos artigos 43, 97, 116 e 142 do CTN e artigo 5º, II, 150, inciso I, da CF/88”.

 

Sustenta, também, a ilegalidade do acórdão da 1ª Turma da CSRF ao restabelecer o lançamento por meio de voto de desempate do Presidente, o que viola os arts. 112 do CTN e 19-E da Lei n. 10522/02. Ademais, “é sumamente desarrazoado e desproporcional (e, portanto, ofensivo ao devido processo legal previsto no artigo 5º, LIV, da CF/88) que a Lei nº 11.941/09, ao trazer para o âmbito legal o caráter paritário do CARF, tenha agredido a paridade em questão, expressamente prevista no artigo 48 da Lei nº 11.941/09, ao restringir aos conselheiros representante da Fazenda Nacional o exercício da presidência das turmas julgadoras, divergindo não só do regramento originário dos Conselhos de Contribuintes mas também da disciplina que rege atualmente o processo administrativo tributário relativo aos principais Estados da Federação, que não restringem a Presidência dos órgãos colegiados (nem a prolação do voto de desempate) aos representantes da Fazenda”.

 

Aduz, outrossim, que “o Supremo Tribunal Federal já reconheceu excessiva multa de 60% do valor do débito, e que multas de 20% a 30% do valor do débito mostram-se bem calibradas para fins de aplicação do princípio que veda o confisco, reconhecendo inclusive a sua aplicação no que tange à imposição de penalidades”.

 

Concluiu, assim, que “o caso concreto considerando-se que na esfera administrativa as exigências fiscais somente foram mantidas pelo voto de qualidade do Sr. Presidente em exercício da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a multa de ofício é completamente indevida, por força dos artigos 106, II e 112 do Código Tributário Nacional, e do artigo 19-E da Lei nº 10.522/02”.

 

Já a UNIÃO (ID 144442691), em suas razões de recorrer, alega que: a) é possível a cumulação da multa de ofício com a multa isolada, mormente porque “a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, foi exigida em razão da constatação de que a Autora deixou de efetuar o pagamento integral do IRPJ e CSLL relativos aos anos de 2008, 2009 e 2010; por outro lado, a denominada multa isolada, fundada no art. 44, II, “b”, da Lei nº 9.430/96, foi aplicada em decorrência da falta do recolhimento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, exigíveis nos termos do art. 2º da referida Lei nº 9.430/1996. Com efeito, as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa”; b) “o não pagamento de referidos tributos sobre bases estimadas é infração bastante diversa daquela consistente em desrespeito às regras de determinação do lucro real praticada pelo sujeito passivo”; c) “considerando que restou plenamente configurado o desrespeito do sujeito passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 e, ainda, que o fato gerador da multa é posterior ao advento da MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa”.

 

Apresentadas as contrarrazões (ID 144442697 e 144442699), os autos foram remetidos a este Tribunal.

 

Manifestação do Ministério Público Federal no sentido da desnecessidade de sua intervenção no feito (ID 144950982).

 

A impetrante, na petição ID 326117431, informou que “a d. Procuradoria da Fazenda Nacional deferiu o pedido de revisão de dívida inscrita formulado via Regularize para a exclusão das multas de ofício e dos respectivos juros de mora vinculados aos débitos de IRPJ e de CSLL objeto do processo administrativo nº 16327.720074/2020-75 e das dívidas ativas nºs 80.2.20.010059-65 e 80.6.20.017544-01, e que estão sendo discutidos no presente “writ” (doc. j.), por força do parágrafo 9º-A do artigo 25 do Decreto nº 70.235/72 c/c artigo 15 da Lei 14.689/23. Assim, restando prejudicadas as alegações constantes do item IV do recurso de apelação de ID nº 144442688”.

 

Já pela petição ID 330039231, a impetrante manifesta “sua desistência parcial em relação à presente demanda e renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação apenas no tocante à discussão do ágio (controlada nas CDAs nº 80 2 20 010059- 65 e 80 6 20 017544-01- PA nº 16327.720074/2020-75), restando mantida a discussão da multa isolada (controlada no PA nº 10480.729104/2013-21)”.

 

É o relato do necessário.