V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, I e II, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 13.654/2018, na forma dos artigos 14, II, e 29, §2º, do mesmo diploma legal, in verbis:

Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

Art. 14 - Diz-se o crime:

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

 DO AFASTAMENTO DAS ALEGAÇÕES RELATIVAS À INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Busca a i. defesa a decretação de nulidade dos atos praticados na presente ação penal, com a subsequente remessa dos autos à Justiça Estadual sustentando que o acusado, à época dos fatos, era assessor parlamentar e não exercia função policial. Argumentou que, em Apelo interposto pelos corréus, houve reconhecimento de coisa julgada e trancamento da ação na esfera federal, prevalecendo decisão mais favorável da Justiça Estadual. Aduziu, por fim, que o enunciado de Súmula nº 147 do C. STJ não se aplica ao caso sob análise, pois não havia exercício da função policial nem interesse direto da União, sendo insuficiente a mera condição de servidor federal para fixar a competência.

Passa-se à análise das razões recursais.

O artigo 109 da Constituição Federal dispõe competir à Justiça Federal o processamento e julgamento dos crimes políticos e das infrações penais cometidas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, de suas autarquias e empresas públicas, ressalvadas as contravenções penais e as competências da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

Da exegese desse dispositivo constitucional, depreende-se que a competência da Justiça Federal se configura sempre que a conduta criminosa atingir, de forma direta, bens, serviços ou interesses da União, de suas autarquias ou de empresas públicas federais.

Nessa perspectiva, quando um servidor público federal é vítima de infração penal em razão do exercício de suas atribuições, há lesão reflexa ao próprio serviço público, atraindo, por conseguinte, a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal. Tal orientação encontra-se consolidada no enunciado de súmula nº 147 do C. Superior Tribunal de Justiça.

No caso em análise, a atuação do policial federal ocorreu no desempenho de função vinculada ao cargo de assessor parlamentar de Deputado Federal. Ressalte-se que, na data dos fatos, a vítima encontrava-se em oficina mecânica para providenciar o reparo de veículo oficial, quando, em estrito cumprimento de dever legal, reprimiu a prática criminosa, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal.

Evidente, portanto, que o policial federal agia no estrito exercício de suas atribuições funcionais, circunstância que atrai a competência da Justiça Federal para o julgamento da causa. Tal entendimento foi, inclusive, definitivamente firmado no Recurso em Sentido Estrito nº 0000508-32.2005.4.03.6181, de relatoria do Desembargador Federal Nelton dos Santos, julgado em 26.07.2005, pela Segunda Turma desta E. Corte Regional Federal:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. COMPETÊNCIA. ART. 157, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA POLICIAL FEDERAL. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DEVER LEGAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1. O artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal estabelece que compete à Justiça Federal processar e julgar as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União. 2. Na conformidade da súmula 147 do Superior Tribunal de Justiça, ‘compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função’. 3. Agia no exercício da função o policial federal que, estando em oficina mecânica – aonde, por sinal, levara veículo oficial a fim de viabilizar conserto –, percebe a ocorrência de roubo e, no cumprimento do dever legal previsto no art. 301 do Código de Processo Penal, deu voz de prisão ao meliante.

Na espécie, a subtração não se consumou em razão da pronta intervenção do policial federal, que, ciente do dever legal de agir, procurou desviar a atenção do agente delitivo PAULO WELLINGTON. Este, todavia, reagiu, efetuando disparos de arma de fogo contra o policial Jackson Rony Fernandes, que se encontrava no local no momento da tentativa de roubo contra a vítima Marcos.

Ainda, a tese defensiva de incompetência da Justiça Federal, fundada no julgamento do Apelo interposto pelos corréus PAULO WELLINGTON e GIVANILDO, não prospera.

Com efeito, verifica-se do acórdão proferido nos autos nº 0009637-95.2004.4.03.6181, desta E. Corte Regional, que a manutenção da condenação ali imposta decorreu exclusivamente da autoridade da coisa julgada, tendo em vista que a pena aplicada pela Justiça Estadual se revelou mais benéfica do que aquela fixada pela Justiça Federal.

Imperioso destacar, ainda, que, nos termos do v. acórdão supramencionado, a condenação proferida na Justiça Estadual transitou em julgado, ainda que, a rigor, fosse incompetente para o processamento da causa, uma vez que, de acordo com a jurisprudência consolidada, em matéria penal, atribui-se plena eficácia à coisa julgada, ainda que formada perante juízo incompetente, sempre em respeito à proteção constitucional da liberdade individual (cf. STJ, HC 18078, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. em 18.04.2002, DJe 24.06.2002, p. 345).

Cumpre ressaltar, ademais, que o delito de associação criminosa imputado a PAULO WELLINGTON, decorrente dos fatos narrados na denúncia, não foi apreciado pela Corte Estadual. Registre-se, ainda, que o corréu GIVANILDO, em razão de não ter sido denunciado perante a Justiça Estadual em relação ao evento delitivo em exame, foi julgado por esta E. Corte.

Diante de todo o exposto, rechaça-se o pleito defensivo quanto a este ponto.

DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

A ilustre defesa do acusado requer a decretação de nulidade da medida, sob o argumento de que teria havido verdadeira “pescaria probatória”, bem como desvio de finalidade e excesso no prazo de duração das interceptações telefônicas. Sustenta, ainda, a ausência de fundamentação idônea, em razão do desatendimento ao requisito da subsidiariedade do meio de prova em questão.

Com efeito, a questão afeta ao levantamento do sigilo (no caso específico dos autos, das comunicações telefônicas e telemáticas) decorre da proteção constitucional dispensada à privacidade, erigida à categoria de direito fundamental do cidadão (a teor do disposto no art. 5º, X, da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação), previsão esta que objetiva proteger o cidadão da atuação indevida estatal (e até mesmo do particular, sob o pálio da aplicação horizontal dos direitos fundamentais) no âmbito de sua esfera pessoal.

Importante consignar que o direito ora em comento não pode ser interpretado como absoluto, de modo a figurar como uma salvaguarda a práticas delitivas, podendo, assim, ceder diante do caso concreto quando aplicáveis aspectos atinentes à ponderação de interesses constitucionais em jogo no caso concreto. Desta forma, ainda que se proteja a privacidade inerente ao cidadão, justamente porque não há que se falar em direitos fundamentais absolutos, mostra-se plenamente possível o afastamento da proteção que recai sobre esse interesse individual a fim de que prevaleça no caso concreto outro interesse, também constitucionalmente valorizado, que, no mais das vezes, mostra-se titularizado por uma coletividade ou por toda a sociedade.

Dentro desse contexto, lançando mão da mencionada ponderação de interesses entre direitos com assento constitucional, mostra-se possível o afastamento do sigilo (protegido pelo direito fundamental à privacidade) nas hipóteses em que se vislumbra a ocorrência de prática atentatória que se constitua na perpetração de infrações penais.

Aliás, nota-se, por meio da leitura do comando inserto no art. 5º, XII, da Constituição, que tal ponderação acabou sendo levada a efeito pelo próprio Poder Constituinte Originário de 1988 que assentou a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial e nos termos estabelecidos em legislação a ser editada com o desiderato de regulamentar o preceito constitucional, exclusivamente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A propósito:

Art. 5º, XII, da Constituição: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (...).

Dentro do contexto ora exposto, o Poder Legislativo, cumprindo a ordem emanada do Poder Constituinte, editou a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, com o escopo de regulamentar a parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição de 1988, sendo relevante destacar que o art. 2º, de indicada legislação, elenca os requisitos necessários para que a ordem judicial de interceptação telefônica seja válida, quais sejam, haver indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal, impossibilidade de obtenção da prova por outros meios disponíveis previstos no ordenamento e necessidade de que o fato investigado seja punido com pena de reclusão (Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção).

Como não poderia deixar de ser até mesmo porque o art. 93, IX, da Constituição, assim o determina, o art. 5º da Lei nº 9.296/1996 aduz que a decisão que determinar a interceptação telefônica deverá ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade, indicando a forma de execução da diligência (que não poderá exceder a 15 - quinze - dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a imprescindibilidade da prova) - a propósito: A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Importante destacar que a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de considerar legítima a prova obtida como decorrência de interceptação telefônica quando a r. decisão que determina a realização do expediente estiver calcada nos elementos exigidos para o deferimento da medida previstos na legislação de regência - nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. PRORROGAÇÕES. POSSIBLIDADE. PRECEDENTES. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DE TODAS AS CONVERSAS GRAVADAS. DESNECESSIDADE. PERÍCIA DE VOZ. INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE O INTERLOCUTOR. RECURSO IMPROVIDO. (...) II - É legítima a prova oriunda de interceptação de comunicação telefônica autorizada judicialmente, de forma fundamentada e com observância dos requisitos legais: i) existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em ilícito penal; ii) único meio disponível para comprovar o fato investigado; iii) o crime investigado deve ser punido com pena mais gravosa que a detenção. III - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que a interceptação de comunicação telefônica seja prorrogada, desde que a ordem seja fundamentada e respeite o prazo legal. Precedentes. (...) VII - Recurso Ordinário em Habeas Corpus improvido (RHC 128485, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. em 25.10.2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18.11.2016 PUBLIC 21.11.2016 - grifo nosso).

Adentrando ao caso dos autos, nota-se a formulação de pleito de anulação das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas sob o argumento de que teria ocorrido desvio de finalidade, excesso de prazo e investigação de crimes alheios ao objeto inicial. Argumenta-se, ainda, que não houve diligências prévias nem fundamentação adequada para autorizar a medida.

Consta dos autos que as interceptações telefônicas, bem como suas respectivas prorrogações, foram precedidas de decisões devidamente fundamentadas pelo juízo competente, em estrita observância ao artigo 5º da Lei nº 9.296/1996.

A medida foi deferida (ID 286405169, fls. 11 a 19) a requerimento do Ministério Público Federal, tendo sido registrada a medida cautelar autônoma sob o nº 0009222-15.2004.403.6181. Tal requerimento teve origem no recebimento das Peças de Informação, autuadas sob o nº 1.34.001.006905/2004-81, pela Procuradoria da República em São Paulo/SP, das quais resultou a Ação Penal nº 0009637-95.2004.4.03.6181. Nessa ação, o réu ANDERSON, juntamente com GIVANILDO, PAULO WELLINGTON, ELISANDRA, MARCÍLIO e ALANDERSON, foi denunciado pela prática dos fatos narrados na denúncia.

Cumpre esclarecer que, em relação ao réu ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, diante da frustração da citação por edital, o juízo, com fundamento no artigo 366 do Código de Processo Penal, determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional, bem como a produção antecipada de provas. Em razão disso, o feito foi desmembrado quanto ao referido corréu, originando os presentes autos nº 0009551-85.2008.4.03.6181, distribuídos por dependência à Ação Penal nº 0001367-48.2005.4.03.6181 (ID 286405173, fls. 09).

O pleito ministerial foi motivado pelo fato de que PAULO WELLINGTON, após ser ferido em troca de tiros com a vítima, ter sido preso em flagrante e encaminhado a hospital. Contudo, diante da sua recusa em colaborar com a elucidação dos fatos e da apreensão de aparelhos telefônicos celulares, a autoridade policial obteve indícios de que ele não agira sozinho. Considerando o perigo da demora, a gravidade dos acontecimentos, o falecimento de um agente policial e a necessidade de obtenção de provas enquanto um dos investigados encontrava-se preso cautelarmente, o MPF requereu a adoção da medida.

O pedido foi instruído com minucioso relatório da Polícia Federal, no qual se consignou que, com o investigado, foram apreendidos dois aparelhos celulares: um pertencente à vítima e outro associado ao número (11) 8255-2669. Constatou-se que, a partir deste último, foram efetuadas diversas chamadas a cobrar para os números (11) 9465-1525; (12) 3139 e (19) 9197-0926 logo após o horário do crime. O relatório indicou, ao final, várias linhas telefônicas potencialmente aptas a esclarecer a dinâmica dos fatos.

O respeitável juízo deferiu o pedido (ID 286405169, fls. 19), fundamentando que se tratava de delito de indiscutível gravidade, no qual um agente da Polícia Federal fora morto por disparos de arma de fogo efetuados pelos envolvidos. As prorrogações subsequentes também receberam adequada motivação, conforme se depreende do caderno processual (ID 286405172).

Dentro desse contexto, impossível o acolhimento da argumentação aventada pela i. defesa. Isso porque a estrutura da associação criminosa somente foi possível de ser descoberta, ante a ramificação de seus integrantes e em decorrência do apurado modus operandi, porque houve o deferimento de ordem judicial permitindo a interceptação de números telefones celulares, sendo importante destacar que o crime em questão começou a ser desvendado em decorrência da interceptação de um diálogo (ID 286405169, fls. 22 a 23) mantido por um indivíduo de prenome Diego, que se utiliza do pseudônimo “Gordo”, e é usuário do terminal móvel de nº (19) 9197-0926, com uma pessoa que se intitula como “Neguinho”, tecendo comentários sobre o homicídio do policial federal. Não bastasse isso, por meio de tal medida, foi possível obter informações acerca de possível resgate de PAULO WELLINGTON DE FARIA na enfermaria do Hospital Municipal do Tatuapé. Ressalte-se que, no mesmo diálogo, “Neguinho”, usuário do terminal móvel de nº (11) 7154-5060 comentou, inclusive, que já dispunha de transporte para facilitar a transferência do preso para outra localidade. No diálogo, mencionou-se que aguardariam uma visita de “Neguinha”, esposa de PAULO WELLINGTON, juntamente com o advogado, em 11.12.2004, a fim de fossem combinados os detalhes do resgate.

Ainda, de acordo com relatório final da Polícia Federal (ID 286405156, fls. 38 a 51), PAULO, autor dos disparos, teve a colaboração dos indivíduos conhecidos como “GABI”, “NILDO” e “ZEZÉ”, cada qual com uma função específica na empreitada criminosa, sendo certo que “GABI”, alcunha do acusado ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, foi o responsável pelo carregamento das armas, bem como pela segurança do produto do crime. Ademais, constatou-se que “NILDO” foi o condutor da motocicleta utilizada no transporte de PAULO e que “ZEZÉ” exerceu a função de “olheiro”, identificando a pessoa que deveria ser roubada. Adiante, de acordo com o relato da autoridade policial, um outro indivíduo conhecido como “BRISA”, o mesmo que ligou várias vezes para a esposa de PAULO momento depois do evento delitivo, seria o proprietário da arma utilizada no crime.

Adicionalmente, por meio das investigações efetivadas a partir das informações obtidas durante as interceptações, foi possível descobrir a localização exata da motocicleta utilizada por “NILDO” durante a fuga, cujas placas coincidiam com as letras e os números informados pelos policiais militares ouvidos na fase inquisitorial.

A autoridade policial ressaltou, ainda, que, com o avanço das investigações, foram identificados “GABI” e “BRISA”, os quais seriam, respectivamente, ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS e MARCÍLIO CABRAL CIRILO, bem como que “NILDO” seria proprietário de um veículo Ômega, de cor escura.

Para o que interessa à análise das razões recursais apresentadas pela i. defesa, relatou a autoridade policial que não muito diferentemente das investigações em campo o monitoramento telefônico deixou claro que PAULO WELLINGTON DE FARIAS na empreitada criminosa se fazia acompanhar de “GABI” e “NILDO”.

Portanto, não se vislumbra dos autos qualquer mácula a atingir as interceptações telefônicas que foram deferidas no bojo do Feito nº 0009222-15.2004.403.6181, ainda mais porque tal relevação de sigilo ocorreu como último mecanismo apto a permitir a devida identificação dos demais agentes que atuaram na prática delitiva, respeitando, assim, os estritos limites insculpidos pela Lei nº 9.296/1996, especialmente o comando inserto no art. 2º, II.

Ressalte-se, outrossim, que a complexidade do esquema (o que se verifica cabalmente neste feito em razão da divisão de tarefas atribuída à cada agente da associação criminosa) também serve de fundamento a validar o deferimento de interceptações telefônicas que se mostram como último mecanismo apto a levar adiante investigação criminal que estava em curso, conforme é possível ser visto do julgado que segue:

Habeas corpus. 2. Operação Navalha. 3. Interceptação telefônica. Autorização devidamente fundamentada. 4. Gravidade dos delitos supostamente cometidos pela organização e complexidade do esquema que envolve agentes públicos e políticos salientam a dificuldade de colher provas tradicionais. Pedido de interceptação baseado em relatório da Polícia Federal que demonstra envolvimento do paciente. 5. Motivação per relationem. 6. Ordem denegada (STF, HC 118882, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, j. em 10.06.2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 27.08.2014 PUBLIC 28.08.2014 - grifo nosso).

Imperioso ressaltar, ainda, que apenas em virtude da identificação de um dos agentes (PAULO WELLINGTON DE FARIAS), o qual foi preso em flagrante e encaminhado ao hospital, é que foi possível a obtenção de maiores detalhes acerca da dinâmica delitiva, considerando-se que, com ele, foram apreendidos dois aparelhos celulares: um pertencente à vítima e outro associado ao número (11) 8255-2669. Assim, somente a partir de tal apreensão, é que se procedeu à interceptação do sigilo das comunicações telefônicas, de modo que, exauridas as demais diligências investigatórias menos invasivas, a medida cautelar de interceptação e as sucessivas prorrogações quinzenais foram imprescindíveis para que fossem identificados os demais coautores e partícipes do crime e elucidadas todas as circunstâncias do fato.

Salienta-se, ainda, que, embora a i. defesa assevere existir outros meios à disposição da autoridade policial para obtenção de informações acerca do suposto esquema criminoso, não aponta concretamente quais seriam eles e sequer alinhavam a demonstração da sobrevinda de prejuízo a macular o direito constitucional de defesa.

Dando-se seguimento à análise da preliminar, observa-se que a argumentação tecida pela i. defesa no sentido que, in casu, teria havido fishing expedition em virtude de suposto desvio de finalidade das interceptações igualmente não merece acolhida. Do contrário, as interceptações demonstram que a associação criminosa que vitimou o agente da Polícia Federal se valia da prática de roubos, a fim de financiarem a prática de delitos ligados ao tráfico de entorpecentes, bem como que os membros da associação criminosa, inclusive, se dispuseram a resgatar PAULO WELLINGTON, o qual, por vezes, mencionou estar decepcionado com “GABI”, alcunha do acusado ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, que teria sumido após o evento delitivo (ID 286405156, fls. 45) sem que tivesse ajudado a custear os honorários do advogado. Demonstrada a vinculação entre os fatos investigados e os aparelhos telefônicos interceptados, a medida revelou-se necessária e proporcional, não se tratando de diligência genérica ou especulativa (fishing expedition). 

Não se vislumbra a alegada violação, porquanto demonstrados os requisitos previstos nos artigos da Lei n. 9.296/96. As interceptações telefônicas foram judicialmente autorizadas e, pelas investigações realizadas pela polícia, constatou-se que o acusado estaria envolvido com a organização alvo das investigações, motivo pelo houve novas interceptações telefônicas, as quais revelaram a prática de delitos alheios aos imputados na r. denúncia, mas que apresentam efetiva conexão com a morte do agente policial. Assim, o que se verificou na hipótese foi a ocorrência de encontro fortuito durante a investigação de delito diverso, não havendo falar em fishing expedition na hipótese dos autos.

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CPP. NÃO CABIMENTO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DEVIDAMENTE AUTORIZADAS. NULIDADE AFASTADA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O aresto recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, fixada no sentido de que o escopo restrito da revisão criminal, ajuizada com fundamento no art. 621, inciso I, do CPP, pressupõe a existência de condenação sem qualquer lastro probatório, o que não confunde com o reexame de provas ou fragilidade probatória, sendo, ainda, inadmissível sua utilização como segunda apelação.
2. Não se vislumbra a alegada violação, porquanto demonstrados os requisitos previstos nos artigos da Lei n. 9.296/96. As interceptações telefônicas foram judicialmente autorizadas e, pelas investigações realizadas pela polícia, constatou-se que o recorrente estaria envolvido com a organização alvo das investigações, motivo pelo qual também foi objeto de novas interceptações telefônicas.
Assim, o que se verificou na hipótese foi a ocorrência de encontro fortuito durante a investigação de delito diverso, não havendo falar em fishing expedition na hipótese dos autos 3. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no AREsp 2364979/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 13.08.2024, DJe 19.08.2024 - grifo nosso).

Também resta dissociada da realidade a alegação de extrapolação do prazo legal de duração das diligências de monitoramento, pois todas elas tiveram seu prazo determinado conforme prescrito pela Lei nº 9.296/1996, inexistindo impossibilidade legal do deferimento de sucessivas diligências desde que cada uma não ultrapasse o lapso de 15 dias (art. 5º da mencionada lei), bem como sejam autorizadas conforme rigoroso juízo de proporcionalidade e de necessidade da quebra/prorrogação de sigilo, sendo, no presente caso, absolutamente necessárias para compreender o complexo das interações criminosas investigadas.

A esse respeito, confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E LAVAGEM DE DINHEIRO. NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO E PROBATORIO. INVIABILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso, tem-se que as interceptações telefônicas em comento foram realizadas mediante representação do GAECO (Ministério Público do Estado de São Paulo) a partir de indícios razoáveis de participação dos investigados em crimes de organização criminosa (PCC), tráfico de entorpecentes e/ou associação para o tráfico, escorados no Relatório do Centro de Segurança Institucional e Inteligência n. 15/19, bem como a partir de informações obtidas por outros núcleos do Parquet estadual relativas a planos da facção de atentado contra a vida de autoridades policiais. Não há falar em nulidade em razão da interceptação telefônica ter sido autorizada exclusivamente com base em denúncia anônima.
O julgado atacado está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual pacificou o entendimento de que inexiste ilegalidade na decisão que decreta ou prorroga a interceptação telefônica, desde que devidamente fundamentada, como ocorreu na hipótese em apreço e baseada em investigação prévia.
De mais a mais, este Superior Tribunal de Justiça tem orientação jurisprudencial firmada no sentido de que a atuação de grupos criminosos organizados, por sua própria complexidade, demanda, não raro, a utilização do instituto da interceptação telefônica para o delineamento mais preciso das funções de cada um de seus membros, bem como para descobrir novas atividades em curso e proceder da forma adequada para a sua desarticulação.
2. Outrossim, a Lei n. 9.296/1996 é explícita quanto ao prazo de quinze dias para a realização das interceptações telefônicas, bem assim quanto à renovação. No entanto, consoante jurisprudência desta Corte, desde que evidenciada a necessidade das medidas em razão da complexidade do caso, as autorizações subsequentes de interceptações telefônicas podem ultrapassar o prazo previsto em lei, considerado o tempo necessário e razoável para o fim da persecução penal (AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16/03/2017). Com efeito, na hipótese em debate, justificada a imprescindibilidade das sucessivas interceptações telefônicas para o esclarecimento do modus operandi e o grau de participação de cada agente na organização criminosa.
3. O Tribunal de origem afastou a alegada ilicitude da prova por quebra de cadeia de custódia amparado no acervo probatório, destacando a regularidade do acondicionamento e extração de dados a partir do documento de fls. 678/683, assim como a regularidade do laudo da perícia conforme parecer técnico elaborado pelo CAEX (fls. 1653/1660) com exposição do material de análise, programas utilizados na extração, e a forma como se deu o processamento dos dados; destarte, para se entender de forma diversa seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é consabidamente vedado em sede de habeas corpus.
4. A causa de aumento de pena do artigo 2º, § 2º da Lei 12.850/13, emprego de arma de fogo pela organização, foi devidamente evidenciada a partir dos diálogos interceptados, dos quais foram captadas conversas, em que há ordem de integrantes para que os artefatos fossem levados de um lugar para outro, como forma de despistar a fiscalização policial. Há, também, referências a crimes de roubo de cargas e homicídios que reforçam a constatação de que se trata de organização criminosa armada.
5. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC 846067/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 01.07.2025, DJEN 04.07.2025 - grifo nosso).

Em vista do exposto, afasta-se a preliminar aventada pela i. defesa quanto à nulidade das interceptações telefônicas.

DA COMPROVADA AUTORIA DE ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS

A i. defesa sustenta a insuficiência de provas para condenação, ressaltando que o acusado não conhecia os corréus, não foi reconhecido por testemunhas e não teve objetos ligados ao crime apreendidos. Adicionalmente, destaca que a acusação se basearia em versões frágeis e depoimentos genéricos, inclusive de policial federal amigo da vítima e ausente no local.

Salienta-se que a única testemunha que citou o réu retratou-se em juízo, alegando coação policial e contradições em suas declarações, bem como que as interceptações telefônicas não mencionam o acusado, e que o veículo e linhas interceptadas não estão em seu nome. Por fim, sobreleva que a existência de vários indivíduos conhecidos como “GABI” reforçaria a dúvida quanto à autoria, impondo a absolvição do acusado.

Procede-se à análise das razões recursais.

Inicialmente, afasta-se a alegação de insuficiência probatória sustentada pela ilustre defesa. Conforme brilhantemente exposto na r. sentença, o conjunto probatório coligido, tanto na fase inquisitorial quanto na instrução judicial, aponta com a segurança necessária a autoria delitiva atribuída a ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS.

A tese defensiva de que não restou comprovada a participação do acusado no delito, sob o argumento de inexistência de vínculo direto com os demais corréus, não se sustenta. Consoante destacado pela autoridade policial (ID 35848712, fls. 76), é comum que integrantes de organizações criminosas façam uso de linhas telefônicas registradas em nome de terceiros ou com dados fraudulentos (os chamados “direitinhos”), utilizadas por curto período e abandonadas em seguida. Tal prática dificulta a rastreabilidade das comunicações e reforça o caráter articulado da associação criminosa.

Ademais, a testemunha Moacyr de Moura Filho (ID 286405163, fls. 190) informou ter sido um dos responsáveis pela investigação dos fatos narrados, destacando que se recordava de informações obtidas junto a policiais militares que atenderam à ocorrência. Segundo relatado por esses agentes, PAULO WELLINGTON encontrava-se hospitalizado em razão da troca de tiros que resultou na morte do policial federal Jackson Rony Fernandes. Os policiais também relataram que haviam obtido dados sobre a dinâmica do crime, indicando que PAULO WELLINGTON, acompanhado de outros dois indivíduos, sendo um deles conhecido pela alcunha de “GABI”, teria seguido Marcos, proprietário da oficina, utilizando um automóvel e uma motocicleta, com o objetivo de subtrair a quantia em dinheiro por ele sacada em uma agência bancária. Com base nesses relatos, a testemunha declarou que se iniciaram as investigações. A testemunha afirmou que, no decorrer da apuração, especialmente por meio de interceptações telefônicas, ficou evidenciado o envolvimento de outros indivíduos no apoio à empreitada criminosa, dentre os quais se encontrava “GABI”, alcunha atribuída ao réu ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS. Constatou-se ainda que os envolvidos mantinham vínculo com a prática do tráfico de entorpecentes.

Embora a ilustre defesa busque desconstituir a condenação do réu sob o argumento de suposta parcialidade da testemunha, não trouxe aos autos qualquer elemento probatório apto a corroborar tal alegação. Ademais, cumpre destacar que, tratando-se de agente público no exercício regular de função pública, sua conduta goza das presunções de veracidade e legitimidade, as quais, em nenhum momento, foram elididas pela i. defesa.

Cumpre ressaltar que o depoimento do policial federal que atuou na investigação do caso não foi o único elemento considerado para fins de delimitação da autoria de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, conforme se passa a expor.

As declarações de Moacyr foram corroboradas pelo Relatório Conclusivo da Polícia Federal (ID 286405156, fls. 50), no qual se consolidou, a partir da conjugação de diligências de campo, monitoramento eletrônico, depoimentos colhidos e do interrogatório de Diogo Cerqueira Paixão, a seguinte dinâmica delitiva: “PAULO WELLINGTON DE FARIAS, acompanhado do condutor da moto GIVANILDO NOGUEIRA ALVES teria executado vigilância, cujo alvo, foi o motorista FIAT STILO, que adentrou na oficina mecânica MODENA, sendo que naquele estabelecimento PAULO WELLINGTON abordou as pessoas ali presentes, contando com apoio de GIVANILDO NOGUEIRA que impedia a saída de pessoas da sobredita oficina, contando também com ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, vulgo “GABI”, que se postava do outro lado da rua no veículo apreendido, tipo Ômega, ofertando segurança para o grupo. Malograda a tentativa de roubo com disparos recíprocos entre um policial federal e PAULO WELLINGTON, todos se evadiram do local, sendo que este último fugiu a pé, roubando um táxi nas proximidades da oficina”.

A participação do réu também foi evidenciada nos diálogos interceptados no curso da investigação, devidamente autorizada pelo juízo, e transcritos na r. sentença (ID 286406019). Merece destaque o teor dos seguintes trechos:

Demais disso, no curso da investigação, com a interceptação telefônica autorizada pelo juízo, a autoridade policial registrou diálogos que confirmam a participação de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, vulgo "Gabi", no crime. Cabe pontuar, entre outros, os seguintes fragmentos de conversas telefônicas que demonstram claramente a participação do acusado, especialmente o diálogo em que Diego diz que GABI e terceiro indivíduo estavam com Paulo Wellington "na fita", além da conversa em que Paulo Wellington refere que "a polícia está com a foto do GABI" (procedimento criminal diverso nº 0009222-15.2004.4.03.6181 - ID 35848712, p. 8 e ss., e ID 35848713, p. 1 até 114):

- 12/12/2004 - 20:39 - ZÉ (MIL) x GORDÃO - Gordão: "Se aproveitam, lógico que é devido a situação do cara, os outros ta se aproveitando mesmo viu (Aldo?) este dinheiro já deram mas o GABI vai ter que dar mano! Eu já falei pro PIT por o GABI pra falar comigo porquê o GABI vai ter que dar porque quem estava com ele (Wellington) na fita era o GABI e outro mano lá. Que este dinheiro é meu tio, é uma divida minha com você (...)" (ID 35848712, p. 71)

* * *

- 15/12/2004 - 11:37 - BOY (RICARDO) x GORDÃO (DIEGO) - Gordão: "Os parceiros que estavam no BO (morte do federal) estão em choque e é ele GORDÃO que está resolvendo tudo, que na hora de roubar toda mundo pá e na hora do desacerto..." (ID 35848712, p. 121)

* * *

- 17/12/2004 - 16:09 - DIEGO x WELLINGTON - "Wellington volta a falar e diz que ele está preso porque na hora que ele saiu para fugir não achou cavalo dele (a moto XT [conduzida por NILDO]), fala também sobre pagar o advogado e critica o GABI que não consegue falar com ele... Diego fala que vai pagar o advogado com o PIT e que o GABI e o outro menino (NILDO) estão em estado de choque, que WELINGTON dizia para DIEGO que o GABI era parceiro dele e agora os parceiros dele deixaram ele falando e os "LOCK" dos amigos dele (DIEGO e PIT) é que estão correndo com ele." (ID 35848712, p. 117)

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- 15/12/2004 - 09:38 - WELLINGTON x NEGUINHA x PIT - "Wellington disse que os caras tão deixando a desejar que largaram ele na mão e que ele está no maior B.O., que é para o PIT não deixar de pagar o advogado... PIT responde que mesmo se os caras (GABI e NILDO) não pagarem, ele e o DIEGO vão pagar o advogado".

* * *

- 21/12/2004 - 13:25 - WELLINGTON x DIEGO x PIT - "Wellington falou que a polícia está até com a foto do GABI e que não conseguem falar com ele" (ID 35848712, p. 126)

A identificação de "GABI", reiteradamente mencionado nos diálogos interceptados, foi confirmada pela Informação Técnica da Polícia Federal (ID 35846447, fls. 91 a 92), que vinculou a alcunha à pessoa de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, fornecendo sua qualificação completa.

Contribui ainda para a robustez probatória o depoimento de Diogo Cerqueira Paixão (ID 35846447, fls. 209 a 211), proprietário da motocicleta utilizada no crime, que declarou ter emprestado o veículo a GIVANILDO, e que este costumava praticar “saidinhas de banco” com PAULO WELLINGTON e “GABI”. Especificamente sobre os fatos em tela, afirmou que "NILDO" lhe revelou que PAULO WELLINGTON rendeu os funcionários da oficina, tendo permanecido do lado de fora com a motocicleta, enquanto "GABI" oferecia cobertura. A esse respeito, disse ainda que “GABI” poderia estar em um Fusca bege ou em um Ômega vinho.

Embora inicialmente tenha atribuído a alcunha “GABI” a MARCÍLIO CABRAL CIRILO, Diogo retificou sua versão em novo depoimento (ID 35846447, fls. 229 a 230), reconhecendo, a partir de fotografias, que “GABI” tratava-se, na verdade, de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, cuja imagem constava às fls. 99 do referido caderno investigativo.

É certo que, no curso da instrução, Diogo recuou de suas declarações iniciais (ID 286405163, fls. 148 a 149). Contudo, tratando-se de organização criminosa voltada inclusive ao tráfico de entorpecentes, e diante do longo vínculo entre a testemunha e um dos corréus, é plausível que sua retratação tenha sido motivada por temor à represália ou laços de lealdade pessoal, o que fragiliza a credibilidade de sua nova versão. Assim, suas declarações prestadas em sede policial, quando cotejadas com os demais elementos de prova, são suficientes para comprovar a autoria de ANDERSON.

Corroborando o conteúdo do depoimento de Diogo, destaca-se o diálogo interceptado em 21 de dezembro de 2004, no qual PAULO WELLINGTON afirmou que a polícia já dispunha da foto de “GABI”:

“A reforçar a prova da participação, também cabe destacar conversa telefônica travada em 21 de dezembro de 2004, na qual o comparsa Paulo Wellington alude ao fato de a polícia estar com a foto de GABI (procedimento criminal diverso nº 0009222-15.2004.4.03.6181 - ID 35848712, p. 8 e ss., e ID 35848713, p. 1 até 114):

- 21/12/2004 - 13:25 - WELLINGTON x DIEGO x PIT - "Wellington falou que a polícia está até com a foto do GABI e que não conseguem falar com ele" (ID 35848712, p. 126)

Constata-se, com efeito, que, alguns dias antes desse diálogo, a autoridade policial, após identificar a associação da alcunha ao acusado, havia encartado fotografia de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS no ID 35846447, p. 129, do inquérito policial, consolidando a prova de que o ora acusado é a pessoa identificada como GABI nas conversas interceptadas”.

A versão apresentada por Diogo na fase investigativa é, ainda, confirmada pelo depoimento da testemunha Sandro Francisco da Silva (ID 286405163, fls. 151 a 152), prestado no âmbito da instrução, que relatou ter visto uma motocicleta YAMAHA XT 600 vermelha, sem o condutor portar capacete, logo antes de um indivíduo baleado fugir da oficina, fatos compatíveis com a dinâmica criminosa já descrita.

Ainda, o policial militar Felipe de Lima Simões (ID 286405163, fls. 157-158) declarou, sob o crivo do contraditório, que tomou conhecimento do roubo de um táxi por um homem ferido que fugia a pé. Tal indivíduo foi posteriormente identificado como PAULO WELLINGTON. Este, após ser abandonado pelo seu comparsa GIVANILDO, roubou o veículo para escapar do local. O policial confirmou que o táxi foi localizado na Vila Matilde e que, segundo testemunhas, o condutor foi resgatado por um veículo Ômega escuro. PAULO WELLINGTON deu entrada no Hospital Municipal da Vila Nhocuné com ferimentos de bala, levado por uma mulher de nome Patrícia, fato que coaduna com a versão apresentada nos demais elementos dos autos.

Sobreleva-se que, conforme pertinentemente destacado pelo r. juízo, o fato de haver 99 ocorrências indicando a existência de réus de alcunha "Gabi" anteriores a dezembro de 2004, como informado pelo IIRGD no ofício de ID 308729709, não tem o condão de originar dúvida razoável sobre a autoria, haja vista a existência de numerosos elementos de convicção que demonstram, inequivocamente, a participação de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS no crime.

Nessa linha de raciocínio, resta configurada a responsabilidade penal do acusado pela tentativa de roubo circunstanciado ora em análise, a qual resultou na morte do agente. Isso porque, agindo em unidade de desígnios com os demais integrantes da empreitada criminosa, o réu participou ativamente do roubo, ainda que não tenha adentrado na oficina ou sido o autor direto da morte de Jackson Rony Fernandes.

A conduta de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS revelou-se de fundamental importância no iter criminis do delito em questão. Desde o momento em que ele, juntamente com PAULO WELLINGTON e GIVANILDO, visualizou Marcos Barbosa Vasconcelos sacando a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) em uma agência bancária, até a chegada à oficina onde os fatos se consumaram, sua participação foi contínua e relevante. Conduzindo o veículo Ômega, que, conforme apurado nas investigações, pertencia a GIVANILDO, ANDERSON acompanhou os demais agentes, oferecendo suporte logístico e cobertura à ação delituosa, especialmente no caso de eventual intercorrência durante a execução do roubo, que tinha como alvo Marcos.

Além disso, cabe destacar que, na etapa final da empreitada criminosa, PAULO WELLINGTON ingressou no estabelecimento comercial para subtrair a quantia retirada do banco, enquanto GIVANILDO impedia a saída da vítima do local, evidenciando a atuação coordenada do grupo e a necessária segurança para tais condutas encobertas por ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, que se encontrava dentro do carro, do outro lado da rua, observando toda a ação.

Diante do conjunto harmônico de provas, que abrange depoimentos testemunhais, interceptações telefônicas, relatórios técnicos, reconhecimento fotográfico e diligências de campo, resta inequivocamente comprovada a participação de ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, vulgo “GABI”, nos fatos delituosos narrados, motivo pelo qual sua condenação deve ser mantida nos termos do r. decisum.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Procede-se à análise da dosimetria realizada no r. decisum, a fim de verificar-se a existência de quaisquer ilegalidades a serem corrigidas de ofício por este E. Tribunal Regional Federal.

Da primeira fase

Nesta etapa, o r. juízo apreciou as circunstâncias judiciais do seguinte modo na r. sentença (ID 286406019):

A pena cominada para a infração capitulada no art. 157 do Código Penal é de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa.

Na primeira fase de aplicação da pena, devem ser examinadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal.

Quanto à culpabilidade, verifico que o acusado agiu de forma premeditada, planejando antecipadamente a ação criminosa com seus comparsas, o que, ao contrário do dolo de ímpeto, torna mais reprovável a conduta. Por tais motivos, a elevada censurabilidade de seu comportamento, face ao intenso grau de dolo demonstrado na prática delitiva, que extrapola a normalidade do tipo penal, justifica a exasperação da pena-base.

O réu não possui maus antecedentes (ID 35848713, pp. 119 e 127-128).

Não existem elementos concretos que desabonem a conduta social ou a personalidade do acusado.

Os motivos do delito, embora reprováveis e torpes, são inerentes ao tipo, razão pela qual esta vetorial não será valorada negativamente.

Relativamente às circunstâncias do delito, denota maior desvalor da conduta o fato de o acusado e seus comparsas terem seguido a vítima da subtração — Marcos Barbosa Vasconcelos — desde a sua saída da agência do Banco Itaú até a chegada na oficina mecânica de sua propriedade localizada no bairro do Tatuapé/SP. Os agentes pretenderam anunciar o roubo já no interior do estabelecimento comercial, ambiente onde restaria diminuída a capacidade de resistência da vítima patrimonial, dificultando a sua possibilidade de defesa. As circunstâncias, dessa forma, são merecedoras de reprovação em grau elevado.

As consequências transcendem o resultado típico, porque o crime resultou na morte do agente de Polícia Federal Jackson Rony Fernandes, assassinado pelo comparsa do acusado com três disparos de arma de fogo, o que justifica a exasperação da pena-base em razão da nefasta consequência da infração penal.

Nada a ponderar sobre o comportamento da vítima.

Por tais razões, presentes três circunstâncias judiciais sobremaneira desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base acima do mínimo legal, proporcionalmente à relevante gravidade concreta do fato e na medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Do excerto supramencionado, denota-se que o r. juízo, diante da negativação de três vetores (“culpabilidade”, “circunstâncias” e “consequências”), dosou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

A impugnação da i. defesa quanto à valoração negativa da culpabilidade no sentido de que a premeditação seria elementar do tipo penal em questão e a sua consideração, para fins de exasperação da reprimenda nesta etapa, importaria em violação ao ne bis in idem, não merece acolhida.

Com efeito, de acordo com entendimento do C. STJ, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (STJ, HC553.427/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12.02.2020 - grifo nosso).

Rechaça-se, igualmente, o argumento defensivo de que teria havido bis in idem na valoração negativa das “circunstâncias” e das “consequências do crime”, sob o fundamento de que ambas teriam sido consideradas com base no mesmo elemento. Tal alegação não merece prosperar.

Na verdade, a simples leitura do trecho do r. decisum exposto alhures revela que a análise negativa das “circunstâncias do delito” decorreu do fato de que o roubo foi anunciado já no interior da oficina, local que, por razões evidentes, diminuía a capacidade de reação da vítima, aumentando, assim, as chances de êxito da empreitada criminosa.

Por outro lado, as “consequências do crime” foram negativamente valoradas em razão da gravidade do resultado: a tentativa de roubo culminou no homicídio do agente da Polícia Federal Jackson Rony Fernandes, alvejado por disparos de arma de fogo efetuados por um dos comparsas do réu. Desse modo, ao se associar aos demais envolvidos para a prática de “saidinhas de banco” com o uso de arma de fogo, ANDERSON assumiu o risco inerente ao grau de lesividade que tais condutas poderiam provocar. Nesse contexto, a morte do agente é uma consequência concreta e gravíssima que pode – e deve – ser considerada na dosimetria da pena.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA.PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Os elementos apontados no acórdão estadual para valorar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não são simples considerações abstratas, mas elementos concretos do caso e não inerentes ao tipo penal, aptos a demonstrar a maior censurabilidade da conduta individualizada da Recorrente, motivo pelo qual não se constata nenhuma ilegalidade na majoração da pena-base.
2. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no AREsp 2346747/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 17.10.2023, DJe 20.10.2023 - grifo nosso).

Considerando a devida valoração negativa da “culpabilidade”, “circunstâncias do crime” e das “consequências do crime”, observa-se que três vetores foram legitimamente considerados desfavoráveis. Nesse contexto, considerando-se que foram negativadas apenas três circunstâncias judiciais, é o caso de acolher-se, em parte, a tese de desproporcionalidade aventada pela i. defesa.

A despeito disso, importante consignar-se que a fração de aumento da pena-base não está vinculada a limites fixos, sendo suficiente a motivação concreta, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
 I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se questiona o aumento da pena-base em 3 anos de reclusão acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.
 II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida justificam o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal, conforme estabelecido pelo Tribunal de origem.
 III. Razões de decidir3. A individualização da pena é vinculada a parâmetros legais, permitindo ao julgador discricionariedade na escolha da sanção penal, desde que motivada e proporcional.
 4. A quantidade e a natureza da droga são circunstâncias preponderantes na dosimetria da pena, conforme o art. 42 da Lei de Drogas, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
 5. A jurisprudência admite a utilização de frações de aumento, como 1/8 ou 1/6, mas não as torna obrigatórias, desde que o critério utilizado seja proporcional e fundamentado.
IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido.
 Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias preponderantes que justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 2. A dosimetria da pena deve ser proporcional e fundamentada, sem obrigatoriedade de frações específicas de aumento” (STJ, AgRg no HC 954020/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 19.02.2025, DJe 25.02.2025 - grifo nosso).

Efetivamente, a discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. 

No caso sob análise, embora brilhantemente justificados os motivos pelos quais as circunstâncias judicias mencionadas alhures foram valoradas negativamente, a fração adotada para fins de exasperação da pena-base revela-se exacerbada, uma vez consideradas a quantidade de circunstâncias judiciais apostas no artigo 59 do Código Penal.

Em vista disso, a fim de que seja guardada a devida proporcionalidade, redimensiona-se a pena-base para o patamar de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Da segunda fase

Diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena-intermediária permanece estabelecida em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Da terceira fase

O r. juízo nesta etapa aplicou, de maneira cumulativa, as causas de aumento relativas ao roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, de modo que, em razão disso, fez incidir a fração de 1/2 sobre a pena.

A aplicação cumulativa de causas de aumento relativas ao roubo circunstanciado é admitida pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, contanto que o r. juízo empregue motivação idônea.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA. CRITÉRIO CUMULATIVO OU "EFEITO CASCATA". REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".
2. A presença, portanto, de duas causas de aumento não acarreta, necessariamente, a majoração acima do mínimo legal. O referido dispositivo legal - art. 68, parágrafo único, do CP - visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.
3. No caso, não há dúvidas sobre a legalidade da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes na terceira fase da dosimetria, uma vez que está suficientemente motivada a incidência das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo.
Com efeito, o Juízo de primeiro grau fundamentou a exasperação da pena na terceira fase da dosimetria com base na gravidade concreta do delito. Ademais, salientou o número de agentes, a existência de divisão de tarefas entre eles e o emprego de arma de fogo com numeração suprimida, elementos que sinalizam o elevado grau de periculosidade e justificam a aplicação cumulativa das majorantes em comento.
4. Especificamente sobre o cálculo, a jurisprudência deste Superior Tribunal adota o critério cumulativo ou "efeito cascata", no que tange ao concurso de causas de aumento ou diminuição de pena.
5. As circunstâncias que embasam o emprego do critério cumulativo foram descritas nos fundamentos da sentença, ou seja, não há necessidade de se buscarem documentos, depoimentos, laudos ou qualquer outro material probatório eventualmente acostado aos autos para que se aplique o direito à espécie, motivo pelo qual afasto a alegação, trazida nas razões do agravo regimental, de incidência do enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior de Justiça.
6. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no REsp 219060/ SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 28.05.2025, DJEN 03.06.2025 - grifo nosso).

No caso em análise, observa-se que o r. juízo fundamentou de forma adequada a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena mencionadas, especialmente em razão do número de agentes envolvidos na empreitada criminosa, bem como pelo fato de a arma de fogo utilizada pelos réus estar devidamente municiada no momento da ação delituosa, circunstância que, inclusive, resultou na morte de um policial federal que reagiu à tentativa de assalto.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. NÚMERO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA MUNICIADA.
AUMENTO, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO DEVIDAMENTE MOTIVADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CASO CONCRETO.
I. O uso da fração de 3/8, na terceira fase da dosimetria, operou-se mediante a devida motivação, consubstanciada nas circunstâncias em que o delito ocorreu, quais sejam, com a participação de três agentes e com o emprego de arma de fogo municiada, o que demonstra a reprovabilidade concreta da conduta, a ensejar uma maior reprovação penal.
II. O regime inicial fechado, mais gravoso do que o cabível à pena aplicada, foi estabelecido com fundamentação idônea, ante a gravidade concreta do delito, notadamente acentuada pois "os réus ingressaram munidos de arma de fogo em supermercado e colocaram em risco concreto a integridade física das vítimas.
III. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1633945/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 16.03.2017, DJe 27.03.2017 - grifo nosso).

A ausência de ANDERSON no momento da abordagem às pessoas que se encontravam na oficina de Marcos, fato que culminou na morte de Jackson Rony, não afasta, por si só, a incidência das causas de aumento de pena, uma vez presentes os pressupostos do concurso de pessoas. Com efeito, restou demonstrado que o réu, em comunhão de desígnios com os demais envolvidos, agiu com nítido liame subjetivo. É certo que, não fosse a sua participação, acobertando a conduta de GIVANILDO e PAULO WELLINGTON, dificilmente os demais agentes teriam ousado, por iniciativa própria, adentrar o estabelecimento comercial de Marcos com o objetivo de subtrair a quantia que este havia sacado no banco.

Ademais, nos termos do entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de latrocínio, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.239/SP, Ministro Rel. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 30.11.2023, DJe 05.12.2023).

Nesse contexto, uma vez considerada a possibilidade de aplicação cumulativa das causas de aumento de pena relativas ao roubo circunstanciado, bem como o emprego de motivação idônea no r. decisum, resta mantido o aumento na fração de 1/2.

Quanto à causa de aumento prevista no artigo 29, §2º, do Código Penal, impende ressaltar que o resultado mais grave que qualifica o roubo tanto pode se dar a título de dolo ou de culpa (STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., HC 37583/SP, j. em 21.06.2005; TJERJ, Rel. Des. Marcos Basílio, ApCrim 4148/03, 3ª. CCrim, j. em 09.12.2003), distinção que, em linhas gerais, tende a guardar foros de maior importância por ocasião da dosimetria da pena (Fragoso, Lições de Direito Penal, Editora Forense, 10ª edição, Parte Especial - vol. I, p. 352).

In casu, verifica-se que ANDERSON, em comunhão de desígnios com GIVANILDO e PAULO WELLINGTON, deslocou-se até a oficina de Marcos, portando arma de fogo, com o intuito de subtrair a quantia em dinheiro recém sacada pelo proprietário do estabelecimento. Ao posicionar-se do lado externo, conferindo cobertura às ações de seus comparsas, ANDERSON assumiu o risco de que pudesse sobrevir resultado mais gravoso, sendo sua conduta especificamente voltada a assegurar a fuga do grupo caso surgissem dificuldades na execução da empreitada criminosa. Diante dessas circunstâncias, revela-se adequada a fração de aumento de 1/2 fixada pelo r. juízo na r. sentença.

Há de se considerar, ainda, a causa de diminuição de pena relativa à tentativa guarda relação com o entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a fração de diminuição da reprimenda pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado (STJ, AgRg no AREsp 2615085/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 30.10.2024, DJe 05.11.2024 - grifo nosso).

Assim, considerando a fundamentação empregada pelo r. juízo no sentido de que o delito não foi consumado, por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, em razão da presença do agente de Polícia Federal no local dos fatos, que frustrou o intento criminoso ao dar voz de prisão ao codenunciado Paulo Wellington. Considerando que os corréus estiveram muito próximos de completar o iter criminis do roubo, porque seguiram a vítima patrimonial até o seu estabelecimento comercial e lá anunciaram o roubo, empunhando arma de fogo, imperiosa a manutenção da causa de diminuição de pena relativa à tentativa no patamar de 1/3 (um terço).

Nessa linha intelectiva, a pena privativa de liberdade passa a ser dimensionada em 11 (onze) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

DA PENA DE MULTA

Com relação ao cálculo da pena de multa, deve ser adotado o critério que parte do mínimo legal, de modo que o acréscimo guarde proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, cálculo que resulta em 26 (vinte e seis) dias-multa, mantido o valor da unidade pecuniária no mínimo legal. 

DO REGIME INICIAL

A teor do disposto no artigo 33, §2º, a, do Código Penal, o início do resgate prisional restou adequadamente decretado no regime FECHADO.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

O réu não faz jus à substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, vota-se para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por ANDERSON DA SILVA MENDES DE JESUS, para redimensionar a pena-base, a fim de que a pena privativa de liberdade passe a ser dosada em 11 (onze) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, bem como para adequar a pena de multa ao critério trifásico, de modo que passe a ficar dimensionada em 26 (vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantida, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Comunique-se o E. Juízo das Execuções Penais.